Gestante que rejeita pedido de reintegração da empresa não tem direito à indenização

O artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88 confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.

A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

"Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

...

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

1. a) ..

2. b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

O empregador que, inadvertidamente e sem justa causa, demitir a empregada com estabilidade provisória conforme mencionado, uma vez percebendo o erro, poderá cancelar a demissão e reintegrá-la ao quadro de pessoal.

Se ainda não houve a homologação da rescisão, empregador poderá fazer o cancelamento, reintegrando a empregada e efetuando o pagamento dos salários como se a mesma estivesse trabalhando.

Caso já tenha ocorrido a homologação, a reintegração poderá ser feita, preferencialmente e de forma expressa, pelos seguintes meios:

·   comunicação direta à empregada (via telegrama, e-mail com conformação de recebimento ou WhatsApp);

·   comunicação à empregada com anuência do sindicato da categoria representativa profissional;

·  comunicação à empregada e sindicato, dando ciência à Secretaria Especial de Previdência e Trabalho - SEPT da solicitação de reintegração da empregada.

Cabe ao empregador esgotar todos os meios para que a reintegração da empregada seja efetivada.

Se, ainda assim, esta não se manifestar dentro do prazo de 30 (trinta) dias, entendemos que o empregador poderá, através da orientação do Departamento Jurídico, se utilizar dos procedimentos normais para a caracterização de abandono de emprego, ou seja, coletar provas de que houve desinteresse da empregada na manutenção do vínculo empregatício para, numa futura ação judicial, se eximir do pagamento de indenização.

Veja abaixo este mesmo entendimento do TST no julgamento de um caso em que a empregada rejeita o pedido de reintegração feito pela empresa.

GESTANTE QUE REJEITOU TRÊS OFERTAS DE REINTEGRAÇÃO PERDE DIREITO À ESTABILIDADE

Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente o pedido de indenização de uma auxiliar administrativa de uma empresa de confecções de Belo Horizonte (MG), dispensada grávida após o período de experiência.

A decisão, que foge ao padrão da jurisprudência do TST, foi motivada pelo fato de a empregada ter se recusado injustificadamente, por três vezes, a aceitar a reintegração proposta pela empresa.

Reintegração

A auxiliar disse que tinha sido dispensada ao término do período de experiência e, cerca de um mês depois, soube da gestação.

A empregadora, ao ser informada da gravidez, chamou-a para conversar e propôs a reintegração, conforme conversa mantida por meio do aplicativo WhatsApp transcrita nos autos e de telegramas, mas não obteve resposta.

Após o parto, a empregada ajuizou a reclamação trabalhista para pedir a indenização correspondente ao período da estabilidade provisória da gestante, sem, no entanto, requerer a reintegração.

Indenização

O juízo da 12ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte determinou a imediata reintegração ao emprego, nas mesmas condições anteriores, e deferiu a indenização estabilitária referente ao período entre o desligamento e a data do envio do primeiro telegrama.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), no exame de recurso ordinário, converteu a reintegração em indenização equivalente ao período estabilitário.

Recusa

No recurso de revista, a confecção sustentou que, embora a ação tenha sido ajuizada no período estabilitário, a auxiliar não havia postulado a reintegração, mas apenas a indenização. Segundo a empresa, ela nunca quis o emprego de volta, pois havia recusado as convocações para retornar.

Particularidades

O relator do recurso, ministro Márcio Amaro, explicou que, de acordo com a jurisprudência do TST, a recusa à reintegração não constitui renúncia à estabilidade provisória, porque a norma constitucional se destina à proteção não apenas da empregada gestante, mas também do bebê.

Ressalvou, contudo, que as particularidades do processo afastam a aplicação desse entendimento.

O ministro lembrou que, após tomar conhecimento da gravidez, a empresa havia promovido ao menos três tentativas de reintegrar a empregada e que não há registro de nenhuma circunstância que tornasse desaconselhável seu retorno ao trabalho.

"Pelo contrário, o que se extrai dos autos é que a trabalhadora injustificadamente recusou a reintegração", destacou.

Essa circunstância, a seu ver, permite concluir que ela pretendia unicamente o recebimento da indenização substitutiva, e não o restabelecimento do vínculo de emprego, e, assim, caracteriza abuso de direito.

"Não é razoável admitir que a finalidade protetiva do direito assegurado à empregada gestante e ao nascituro alcance situações como a delineada nos autos", concluiu.

A decisão foi unânime.

Nota M&M: Destacamos que esta decisão foi aplicada neste processo específico, e pode servir como um norteador para futuras sentenças. Porém, situações semelhantes poderão ter decisões diferentes, especialmente nas esferas de primeiro e segundo graus.

Fonte: Processo: ARR-10538-05.2017.5.03.0012, elaborado pelo Guia Trabalhista, como "nota" da M&M Assessoria Contábil.

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Tribunal garante reintegração de empregado soropositivo

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou, por unanimidade, o direito à reintegração no emprego a um portador do vírus HIV, ao negar um recurso da AFL do Brasil Ltda, empresa do setor de autopeças, com sede em Itajubá (MG). A tese do TST para confirmar o direito do trabalhador é a de que presume-se discriminatória a dispensa do empregado portador de AIDS e garante-se sua reintegração quando a empresa tem conhecimento sobre a doença.

"A dispensa arbitrária e discriminatória do empregado portador de AIDS gera o direito à reintegração em face dos princípios constitucionais que proíbem práticas discriminatórias e asseguram a dignidade da pessoa humana", considerou a juíza convocada Perpétua Wanderley, relatora do recurso no TST.

A demissão sem justa causa do trabalhador foi inicialmente cancelada pela primeira instância (Vara do Trabalho) e confirmada, posteriormente, pelo Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais (3ª Região). Ambas as instâncias enfatizaram o retorno do trabalhador aos quadros da empresa como medida necessária devido ao seu alcance social e humanitário, argumento usado para afastar as tentativas da empresa de desligamento do trabalhador.

"Ainda que a medicação utilizada minimize os riscos, as condições socio-econômicas do trabalhador não lhe garantem uma alimentação adequada, exercícios, acompanhamento médico, etc", observou o TRT mineiro. "O só fato de trabalhar para uma empresa o mantém útil não só para si como também para a sociedade", acrescentou o órgão de segunda instância.

"Este é um grande medicamento", concluiu o TRT, após verificar que, por possuir mais de 600 empregados, a empresa deveria ter em seus quadros 4% de trabalhadores reabilitados, percentual previsto em lei e que corresponderia a aproximadamente 24 profissionais, no caso da AFL do Brasil. Segundo a Justiça do Trabalho mineira, o empregado da AFL poderia ser enquadrado nessa hipótese.

No TST, a defesa da empresa argumentou que o fato de ter ciência da enfermidade do empregado não foi o fator determinante para sua dispensa. Juridicamente, sustentou a inexistência de lei específica que determine a reintegração do portador do vírus HIV e considerou inválida a presunção de dispensa discriminatória adotada pelas instâncias trabalhistas mineiras.

A relatora do recurso observou que a legislação processual (artigo 335 do Código de Processo Civil) faz referência expressa à presunção como um meio à disposição dos julgadores para partir de um fato conhecido - no caso, ciência da doença do empregado - e concluir pela existência de outro fato, ou seja, a dispensa discriminatória.

Perpétua Wanderley também observou que a jurisprudência do TST tem caminhado no sentido de que "empregado portador da AIDS, em razão das garantias constitucionais que proíbem práticas discriminatórias e asseguram a dignidade da pessoa humana, tem direito à reintegração, mesmo não havendo legislação que garanta a estabilidade ou a garantia no emprego, quando caracterizada a dispensa arbitrária e discriminatória".

Ao confirmar esse entendimento, a relatora citou decisões tomadas no mesmo sentido em processos relatados pelos ministros Vantuil Abdala (presidente do TST), João Oreste Dalazen e Lélio Bentes Corrêa.

Fonte: STJ, Processo RR 381/2004-061-03-40.7.