Tribunal Superior do Trabalho revê posição e repouso semanal majorado refletirá em outras verbas

Como os ministros modularam os efeitos, novo cálculo passou a valer na data do julgamento, 20 de março de 2023

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) revisitou orientação jurisprudencial da Corte e decidiu que a remuneração pelo repouso semanal, com a inclusão no cálculo de horas extras prestadas pelo empregado, deve ter reflexo sobre outras verbas, como férias, 13º, aviso prévio e FGTS.

Até então, o posicionamento dos ministros era contrário ao reflexo desses valores majorados do repouso semanal no cálculo de outras verbas, porque geraria pagamento em duplicidade. O entendimento, consolidado há 13 anos, estava na Orientação Jurisprudencial (OJ) 394. A mudança de entendimento se deu em julgamento realizado na última segunda-feira, 20/03/2023, em incidente de recurso repetitivo.

Os ministros, por maioria, atribuíram à Orientação Jurisprudencial a seguinte redação: 

1. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo efetuado pelo empregador das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.

2. A nova orientação será aplicada às horas extras trabalhadas a partir de 20/03/2023.

Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior relatou processo em que Tribunal Superior do Trabalho decidiu que repouso semanal majorado refletirá em outras verbas trabalhistas. Para o relator, a posição anterior partia de um erro matemático e jurídico. Para ele, não seria possível proibir a incidência de reflexos em outras verbas provenientes do descanso semanal remunerado majorado pela integração de horas extras.

O revisor, ministro Alberto Bastos Balazeiro, concordou. Ele considerou não haver pagamento em duplicidade com a repercussão do somatório das horas extras e do repouso semanal remunerado em outras verbas trabalhistas.

18 ministros seguiram este entendimento. 

Quatro ministros divergiram, votando pela manutenção do enunciado como já era aplicado: Ives Gandra, Sérgio Martins, Maria Cristina Peduzzi e Dora Maria da Costa. 

Modulação

No julgamento, os ministros, após longo debate, decidiram modular os efeitos, de modo que o novo posicionamento vale desde a data do julgamento, 20/03/23. Portanto, apenas a partir desta data as horas extras trabalhadas repercutirão no repouso semanal remunerado e nas demais verbas trabalhistas.

Nota M&M: Destacamos que esta decisão foi aplicada neste processo específico, e pode servir como um norteador para futuras sentenças. Porém, situações semelhantes poderão ter decisões diferentes, especialmente nas esferas de primeiro e segundo graus.

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/383458/tst-reve-posicao-e-repouso-semanal-majorado-refletira-em-outras-verbas. Processo: 10169-57.2013.5.05.0024. Com "nota" e edição do texto pela M&M Assessoria Contábil

Descanso Semanal Remunerado - Integração das Horas Extras

A Lei 7.415/1985 e a Súmula 172 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) determinam que as horas extraordinárias habitualmente prestadas devem ser computadas no cálculo do Descanso Semanal Remunerado - DSR.

FORMA DE CÁLCULO

A integração das horas extras no descanso semanal remunerado, calcula-se da seguinte forma:

·  Somam-se as horas extras do mês;

·  Divide-se o total de horas pelo número de dias úteis do mês;

·  Multiplica-se pelo número de domingos e feriados do mês;

·  Multiplica-se pelo valor da hora extra com acréscimo.

Fórmula:

O sábado é considerado dia útil, exceto se recair em feriado.

Caso as horas extras feitas durante o mês tenham percentuais diferentes, o cálculo do DSR terá que ser feito separadamente de acordo com cada percentual. 

MÉDIA DE DSR - REPERCUSSÃO EM 13º SALÁRIO - FÉRIAS - AVISO PRÉVIO - FGTS

O DSR sobre as horas extras e adicionais pagos mensalmente em folha de pagamento não repercutia no cálculo da média para fins de pagamento de férias ou 13º salário (conforme dispunha a OJ 394 do TST), sob pena de se caracterizar o bis in idem.

Veja maiores detalhes no tópico Descanso Semanal Remunerado - Aspectos Gerais, no subitem Novo Entendimento Jurisprudencial - Da Alteração da OJ 394 do TST.

ADICIONAL DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO

A Constituição Federal no seu artigo 7º, inciso XVI determina que a remuneração do serviço extraordinário deve ser acrescida de no mínimo 50% (cinquenta por cento) à do normal, mas a empresa, antes de aplicar o referido percentual nos cálculos da folha de pagamento, certificar se a Convenção Coletiva de Trabalho garante percentual superior.

Base legal: Lei 7.415/1985 e mencionadas no texto. Fonte: Blog Trabalhista.

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Mensalista que já tem o DSR no salário precisa receber o DSR sobre as horas extras?

O empregado mensalista recebe sempre um valor mensal fixo, independentemente se o mês é de 28, 29, 30 ou 31 dias, salvo quando houve período parcial de férias.

No salário do empregado mensalista já está computado as horas DSR. Entretanto, no caso de haver pagamento de adicionais como horas extras, adicional noturno, horas sobreaviso, comissões, dentre outros que não estão integrados na jornada normal, há incidência do reflexo do DSR nos respectivos pagamentos.

De acordo com o art. 7º da Lei 605/49, o repouso semanal remunerado deve incidir sobre as horas extras, cujo valor corresponderá ao de um dia de trabalho (por semana), computando-se, ainda, o montante das horas extras prestadas habitualmente.

Portanto, não se confunde a remuneração do empregado mensalista (na qual estão incluídos os descansos semanais), com a repercussão do trabalho extraordinário executado durante a semana/mês.

Isto porque o trabalhado extraordinário é calculado pela hora de sobrejornada, acrescida do adicional respectivo, que excede do tempo mensal pactuado e, desta forma, não está englobado pelo descanso semanal incidente no salário mensal, resultante de uma jornada sem qualquer elastecimento.

Assim, o trabalho extraordinário referente a hora extraordinária com o adicional, deve repercutir em DSR, pois o contrário implicaria que o empregado, em situação mais gravosa como é o caso da sobrejornada, ficasse destituído do direito ao repouso correspondente, conforme estabelece a Súmula 172 do TST.

Fonte: Guia Trabalhista Online

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REFLEXO DO DESCANSO SALARIAL REMUNERADO (DSR) SOBRE AS HORAS EXTRAS PASSA A COMPOR A BASE DE CÁLCULO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO

O Descanso Semanal Remunerado (DSR) foi instituído pela Lei 605/49, regulamentado pelo Decreto 27.048/1949, garantido pela referida lei e pela Constituição Federal em seu art. 7º, inciso XV, ao empregado que não faltar durante a semana sem motivo justificado, ou seja, que tenha cumprido integralmente o seu horário de trabalho na semana.

Podemos dizer que o DSR possui dois reflexos diferentes:

·         A) Reflexo do repouso pela semana trabalhada: neste, o empregado tem direito ao descanso de um dia na semana (preferencialmente no domingo), por ter cumprido a carga horária semanal sem faltas injustificadas;

·        

·         B) Reflexo na remuneração sobre os adicionais recebidos: neste, o empregado tem direito ao acréscimo da remuneração sobre os adicionais recebidos durante o mês. 

O reflexo do DSR sobre as horas extras foi estabelecido pela Lei 7.415/1985 (que alterou o art. 7º da Lei 605/49) e a Súmula 172 do TST, as quais determinam que as horas extraordinárias, habitualmente prestadas, devem ser computadas no cálculo do Descanso Semanal Remunerado - DSR.

A incidência do DSR sobre as horas extras mensais pagas na folha de pagamento é um direito assegurado e cumprido pela grande maioria das empresas, já que a falta de pagamento gera a condenação certa no caso de uma reclamatória trabalhista.

As horas extras prestadas com habitualidade integram o salário para todos os efeitos legais, inclusive aviso prévio, 13º Salário e Férias, pela média aritmética dos períodos correspondentes, observados o salário e o adicional vigentes por ocasião do pagamento de cada direito, conforme preceituam a Súmula 45 e 347 do TST.

A grande discussão, objeto de inúmeros recursos em ações trabalhistas, era se deveria haver ou não a repercussão do DSR, pago mensalmente, na média aritmética para pagamento de Férias, 13º Salário, aviso prévio e FGTS.

Desde a edição da lei estabelecendo a incidência do DSR sobre as horas extras, tal verba, juntamente com as horas extras, passou a refletir (através da média aritmética duodecimal) no pagamento das demais verbas salariais pagas anualmente ou em razão da Rescisão de Contrato de trabalho.

Entretanto, diante dos inúmeros recursos junto ao TST, ora a corrente jurisprudencial tendia pelo direito à repercussão do DSR nas demais verbas, ora a corrente tendia pela não repercussão do DSR nas Férias, 13º Salário, aviso prévio e FGTS.

Depois de inúmeros julgamentos favoráveis e contra a repercussão, o TST publicou em 2010 a Orientação Jurisprudencial 394, nos seguintes temos:

"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das Férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Mesmo diante da edição da mencionada OJ, muitos Magistrados e Tribunais Regionais ainda mantinham o entendimento (contrário à OJ do TST) de que o reflexo do DSR nas demais verbas não caracterizava o bis in idem e, portanto, deveria compor a base de cálculo assim como as horas extras.

A exemplo disso, citamos a Súmula 19 do TRT da 5ª Região (Bahia), publicada em 2015, nos seguintes termos:

SÚMULA TRT5 Nº 0019

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIFERENÇAS DECORRENTES DAS HORAS EXTRAS EM OUTROS CONSECTÁRIOS LEGAIS. INTEGRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. Deferida a repercussão das horas extras habituais no repouso semanal remunerado, na forma autorizada na súmula n. 172 do C. TST, a incidência das diferenças daí advindas na remuneração obreira é direito inquestionável, tratando-se, na verdade, de consequência reflexa lógica, pois, se a base de cálculo da parcela do repouso semanal se modifica, a composição da remuneração também deverá sofrer a mesma alteração, sem que se cogite, nesse procedimento, de bis in idem."

(Resolução Administrativa nº 0065/2015 - Divulgada no Diário Eletrônico do TRT da 5ª Região, edições de 28, 29 e 30.10.2015, de acordo com o disposto no art. 187-B do Regimento Interno do TRT da 5ª Região).

Estas divergências de entendimentos culminaram no julgamento recente de um caso que discutia o tema, o qual foi objeto de recurso repetitivo no TST (TST-IRR-10169-57.2013.5.05.0024), com julgamento pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SbDI-1.

No julgamento, a SbDI-1 alterou o entendimento que havia na OJ 394, estabelecendo que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais.

De acordo com o novo entendimento, embora o custo com horas extras mensal permaneça o mesmo, o reflexo do aumento se dará no pagamento da média sobre Férias, 13º Salário, aviso prévio (com aumento dos encargos sociais) e FGTS, uma vez que o DSR mensal sobre as horas extras passa a compor a base de cálculo destas verbas, assim como ocorre com as horas extras.

Para não incorrer neste aumento, as empresas poderão se valer da Reforma Trabalhista e adotar o banco de horas, uma vez que o § 2º do art. 59 da CLT dispõe que poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, no período máximo de um ano.

O § 5º do mencionado artigo dispõe ainda que a adoção do banco de horas poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

O novo entendimento do TST deverá ser publicado por meio de súmula, obrigando todas as demais instâncias inferiores à decidirem conforme o TST, sob pena de se ver reformada qualquer decisão contrária ao disposto na súmula.

Entretanto, até que nova súmula seja publicada, considerando a modulação dos efeitos decisórios previsto no §3º do art. 927 do NCPC/2015, o TST tem adotado o entendimento de que - a tese jurídica estabelecida no incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024 (o qual alterou o entendimento de que o DSR deve repercutir nas férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS) - somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade ocorra a partir da data do citado incidente (inclusive), ora adotada como marco modulatório.

Significa dizer que, sobre os fatos ocorridos antes do julgamento do mencionado recurso repetitivo, permanece válido o entendimento consubstanciado na OJ 394 do TST, e sobre os fatos ocorridos a partir do julgamento do citado incidente, vale o novo entendimento. 

Fonte: Guia Trabalhista / Sergio Ferreira Pantaleão

O Descanso Semanal Concedido Depois de 7 Dias Corridos Deve ser Pago em Dobro

O Descanso Semanal Remunerado é de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos, garantido a todo trabalhador urbano, rural ou doméstico, sendo, para este último, através do art. 16 da LC 150/2015.

Para uma grande maioria de trabalhadores, a jornada normalmente é realizada de segunda a sábado ou segunda a sexta (compensando o sábado), com a folga (DSR) sempre no domingo.

Entretanto, há inúmeras situações em que o trabalho é realizado em forma de escala de revezamento, situação em que a jornada é realizada de domingo a domingo.

Havendo necessidade de trabalho aos domingos, desde que previamente autorizados por lei e/ou pelo Ministério do Trabalho, aos trabalhadores é assegurado pelo menos um dia de repouso semanal remunerado coincidente com um domingo a cada período, dependendo da atividade, consoante o que dispõe o art. 67 da CLT.

As jornadas que exigem trabalhos aos domingos devem obedecer uma Regra Geral, conforme dispõem a Lei 605/49 e o Decreto 27.048/49 e uma Regra Específica, conforme dispõe a Lei 11.603/2007.

Independentemente em qual regra o empregado está inserido, é importante observar que a concessão da folga (independentemente do dia) não deve ultrapassar 7 dias consecutivos de trabalho, sob pena de pagamento em dobro, conforme prevê a Orientação Jurisprudencial (OJ) 410 do TST, nos seguintes termos:

OJ-SDI1-410. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

Este foi o entendimento consubstanciado no julgamento recente do TST, abaixo transcrito:

Folga Concedida Depois de Sete Dias de Serviço Será Paga em Dobro

A jurisprudência do TST prevê a remuneração em dobro do repouso semanal nesse caso.

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou uma grande rede de lojas de roupas e acessórios a pagar a uma operadora de caixa, em dobro, os repousos semanais remunerados (RSR) concedidos somente após sete dias consecutivos de trabalho.

A decisão segue a jurisprudência do TST, segundo a qual a concessão de folga nessas condições viola o artigo 7º, inciso XV, da Constituição da República, que lista como direito dos trabalhadores o repouso "preferencialmente aos domingos".

Folga

Na reclamação trabalhista, a empregada afirmou que, entre fevereiro de 2010 e janeiro de 2014, a loja descumpriu a jornada de seis dias de trabalho por um de descanso. Em determinado período, disse que havia trabalhado por oito dias sem folga.

O juízo da 5ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo (SP) julgou improcedente o pedido da empregada por constatar que a empresa concedia folgas compensatórias dentro da mesma semana de trabalho, apesar de ter sido demonstrada a prestação de serviços por até oito dias consecutivos.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região manteve a sentença, com o entendimento de que apenas o trabalho prestado em domingos e feriados não compensados justificaria o pagamento em dobro.

TST

O relator do recurso de revista da operadora de caixa, ministro Alexandre Luiz Ramos, assinalou ser pacífico o entendimento do TST de que a concessão do repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho implica o seu pagamento em dobro. "Nesse sentido é o teor da Orientação Jurisprudencial 410 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais", afirmou.

A decisão foi unânime. Processo: RR-1000668-13.2015.5.02.0465.

Fonte: TST - 29.08.2018 - Adaptado pelo Guia Trabalhista

CLT: Horistas devem receber descanso semanal remunerado em meses com 5 semanas

Funcionários contratados como "horistas" têm direito ao recebimento de valor referente ao descanso semanal remunerado nos meses com cinco semanas. Este foi o entendimento da 7ª turma do Tribunal Superior do Trabalho ao negar recurso de revista apresentado por um hospital de Porto Alegre.

De acordo com os trabalhadores, até outubro de 2008 o hospital identificava nos contracheques apenas o termo "salário básico", pago de acordo com as horas de trabalho estabelecidas no contrato, que variavam de 180 a 220 mensais. No entanto, a empresa passou a utilizar a rubrica "salário básico com DSR (Descanso Semanal Remunerado)" sem nenhum acréscimo salarial.

Na reclamação trabalhista, os funcionários pleitearam o pagamento dos valores referentes ao descanso de todo o período contratual ou, no mínimo, sobre os meses com cinco semanas.

Em sua defesa, o hospital  alegou que o descanso semanal era pago junto com o salário mensal, e afirmou que, apesar da rubrica "salário-hora", todos eram mensalistas, e o valor pedido não está previsto em lei. A 1ª Vara do Trabalho de Porto Alegre concordou com a justificativa do hospital e julgou o pedido improcedente por parte dos trabalhadores.

Contudo, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) reformou a decisão, com o entendimento de que a contratação por hora, mesmo sendo remunerada mensalmente, leva em consideração apenas quatro repousos semanais, deixando de fora os meses com cinco domingos. O hospital foi então condenado a pagar as diferenças do DSR sobre os meses com mais de quatro semanas e seus respectivos reflexos.

No TST, o hospital insistiu na tese de que os trabalhadores eram mensalistas. Para a empresa, o salário básico seria invariável e o pagamento com base na carga horária contratada englobaria tanto as horas efetivamente trabalhadas como as de repouso.

O relator do processo no TST, ministro Vieira de Mello Filho, observou que, para firmar posição conclusiva sobre a modalidade de pagamento (horista ou mensalista), seria necessário rever as provas do caso, procedimento vedado pela Súmula 126 do TST.

Os trabalhadores também tentaram, por meio de agravo de instrumento, pedir que o TST reconhecesse o direito ao descanso semanal por todo o período contratado, e não apenas nos meses com cinco semanas. O não foi provido pela 7ª turma, com base na mesma Súmula 126. 

Fonte: Assessoria de Imprensa do TST e Conjur