Uso de celular em fins de semana caracteriza sobreaviso?

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou indevido o pagamento de horas de sobreaviso a um empregado que trabalhava em uma indústria de metais. Para o colegiado, a simples possibilidade de o empregado ser chamado pelo empregador para prestar serviço fora do horário de expediente não é suficiente para ficar configurado o regime de sobreaviso.

Celular

Na reclamação trabalhista, o empregado alegou que permanecia à disposição da indústria aos sábados e domingos, portando o aparelho celular, e que poderia ser escalado a qualquer hora para trabalhar ou tirar dúvidas de colegas. Em razão disso, pediu o pagamento dessas horas como de sobreaviso, correspondente a 1/3 da hora normal. 

A empresa, em sua defesa, admitiu que o empregado portava o celular, mas negou ter havido determinação para que ele permanecesse de sobreaviso ou mesmo com o aparelho ligado. 

Sobreaviso

O juízo da 2ª Vara do Trabalho de Camaçari (BA) e o Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região consideraram configurado o regime de sobreaviso. A decisão levou em conta, entre outros pontos, que o industriário, em seu depoimento, reconhecera que, embora não fosse impedido de participar de eventos sociais, tinha de permanecer com o aparelho em mãos e, em algumas ocasiões, teve de deixar um evento e ir até a fábrica. Uma das testemunhas ouvidas também confirmou que ele portava o celular e, se houvesse algum problema, a qualquer hora, era acionado, e sempre que ligavam ele atendia, independentemente do horário.

Regime de plantão

O relator do recurso de revista da empresa observou que não basta a simples possibilidade de o empregado ser chamado pelo empregador para prestar serviço fora do horário de expediente para ficar configurado o regime de sobreaviso." É necessário, também, que ele esteja de prontidão, preparado para o serviço, caso seja chamado durante as horas que estiver de sobreaviso", afirmou.

De acordo com o relator, o regime de sobreaviso somente se caracteriza se houver regime de plantão ou equivalente, conforme preconiza a Súmula 428 do TST, que ampliou o reconhecimento desse direito para empregados que, não sendo ferroviários, trabalhem nas mesmas condições. Como o TRT não fez menção à existência de escala de plantão ou equivalente, o colegiado decidiu excluir da condenação as horas de sobreaviso.

A decisão foi unânime.

Nota M&M: Destacamos que esta decisão foi aplicada neste processo específico, e pode servir como um norteador para futuras sentenças. Porém, situações semelhantes poderão ter decisões diferentes, especialmente nas esferas de primeiro e segundo graus.

TST - 03.02.2022 - Processo: RR-375-08.2015.5.05.0132, com "nota" da M&M Assessoria Contábil

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Plantão de assistência técnica de sistemas de gás deve ser remunerado como sobreaviso?

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou uma microempresa de serviços mecânicos de gás de Brasília (DF), a pagar horas de sobreaviso a um montador/mantenedor de sistema de gás GLP.

Mesmo durante o período de descanso, mas em regime de plantão, ele tinha de atender às chamadas, por celular, da central de atendimento da empresa para a qual prestava serviços.

Chamadas noturnas

O técnico, que executava atividades de montagem e manutenção externa em sistema de gás GLP em todo o Distrito Federal, requereu o pagamento, como horas extras, do período em que permanecia à disposição da empresa.

Segundo ele, em semanas alternadas, atuava em escala de plantão após as 17h nos dias da semana e a partir das 12h aos sábados. Nos domingos, ficava de sobreaviso para atender às chamadas.

Em depoimento, o sócio da empregadora confirmou esse esquema. Ele explicou que, de acordo com a rotina de trabalho, o cliente acionava a central de atendimento da empresa, que, por sua vez, acionava o técnico, que atendia de um a dois chamados por noite.

Relatou ainda que o regime de sobreaviso incluía sábados, a partir do final do expediente normal, e domingos.

Só em casa

Apesar disso, a empresa, na contestação, sustentou que o técnico recebia R$ 15 por chamado e não tinha seus deslocamentos limitados porque o uso de aparelho celular não caracterizaria plantão de sobreaviso.

O pedido de pagamento de horas de sobreaviso foi julgado improcedente pelo juízo de primeiro grau e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO).

Ao negar provimento ao recurso ordinário, o TRT considerou que só está em regime de sobreaviso o empregado que é obrigado a ficar em casa aguardando o chamado do empregador e tem sua liberdade de locomoção limitada.

Sem descanso

Esse, porém, não foi o entendimento da Sexta Turma do TST. O relator do recurso de revista, ministro Augusto César Leite de Carvalho, destacou que o regime de plantão em semanas alternadas, com remuneração por chamado, demonstra a existência de controle do empregador sobre o empregado e exige a sua permanência num determinado raio de ação que permita seu deslocamento em tempo hábil, a fim de atender aos chamados.

O ministro lembrou que, por um lado, o uso dos aparelhos de comunicação modernos não conduz à conclusão de que a liberdade de locomoção estaria limitada, "especialmente pelo alcance verificado pela telefonia móvel".

Por outro lado, porém, não afasta o fato de que o empregado está em escala de plantão e pode ser chamado a qualquer tempo.

Expectativa constante

Para o relator, a exigência de que o empregado permaneça em casa, considerada essencial pelo TRT para caracterizar o regime de sobreaviso, não combina com a orientação contida no item II da Súmula 428 do TST.

"Esse estado de expectativa constante, além de prejudicar a liberdade de ir e vir do empregado, não permite o real e necessário descanso que o período deveria proporcionar, gerando o direito às horas de sobreaviso", concluiu.

A decisão foi unânime. Após a publicação da decisão, as empresas opuseram embargos de declaração, ainda não julgados. 

Nota M&M: Destacamos que esta decisão foi aplicada neste processo específico, e pode servir como um norteador para futuras sentenças. Porém, situações semelhantes poderão ter decisões diferentes, especialmente nas esferas de primeiro e segundo graus.

Fonte: TST - Processo: RR-1191-56.2012.5.10.0002. Adaptado pelo Guia Trabalhista, com Nota da M&M Assessoria Contábil.

Uso de aparelho de celular, por si só, não configura sobreaviso

Mas se não há disponibilização potencial do empregado às ordens do empregador, não se configura o direito ao adicional.

Se o empregado permanece em casa, em estado de expectativa, aguardando o chamado para o serviço, caracteriza-se o sobreaviso e o direito de receber o adicional pelo tempo à disposição do empregador. Isto porque, ele estará aguardando ordens, tolhido em sua liberdade de ação e locomoção. Mas se não há disponibilização potencial do empregado às ordens do empregador, não se configura o direito ao adicional. Por isso, em matéria de adicional de sobreaviso, cada caso é um caso e as circunstâncias particulares de cada um deles precisa ser analisada com cuidado pelos julgadores.

Recentemente, a 4ª Turma do TRT de Minas negou o pedido ao adicional de sobreaviso feito por um vendedor, confirmando a sentença que indeferiu o pleito. Segundo esclareceu a desembargadora Maria Lúcia Cardoso, o uso de aparelho celular, por si só, não configura sobreaviso, que pressupõe a necessidade da real limitação de locomoção do trabalhador (parágrafo 2º do artigo 244 da CLT, usado por analogia).

A relatora esclareceu que nem as correspondências eletrônicas juntadas ao processo e nem a prova testemunhal foram suficientes para comprovar a limitação de locomoção do trabalhador. O depoimento da testemunha ouvida revela que a empresa tinha um serviço de atendimento (0800) para solucionar problemas dos consumidores, pelo que se pode concluir que os contatos com o reclamante fora do expediente não se davam com frequência tal que o impedissem de fruir livremente de seu descanso.

A conclusão, portanto, foi de que ele atendia a chamados pelo celular, mas não era tolhido em suas atividades rotineiras e podia estar em qualquer lugar no seu horário de folga. Por essa razão, foi mantida a sentença que indeferiu o pedido de adicional.

Fonte: Coad/TRT-MG/ 0000399-26.2013.5.03.0079 RO