O
empregador em nenhum momento pode exigir, seja de forma direta ou indireta, nos
exames médicos por ocasião da admissão, mudança de função,
avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de emprego,
a testagem do trabalhador quanto ao HIV.
A
exigência do exame soropositivo viola as normas éticas, legais e
constitucionais, afrontando o direito à intimidade e à igualdade, podendo
caracterizar a restrição ou discriminação.
Somente
o fato de o empregado ser portador ou doente do vírus da AIDS não justifica sua
demissão por parte do empregador, situação esta que, uma vez ocorrendo, caracterizará
a atitude discriminatória.
Se
caracterizado o ato discriminatório na demissão, o empregado tem direito à
reintegração no emprego, conforme Súmula nº 443 do TST.
Quando
o empregado apresentar um estágio avançado da doença ao ponto em que não tenha
a possibilidade de desenvolver a sua atividade normalmente, deverá ser
concedido à ele o auxílio-doença, ou até mesmo a aposentadoria por invalidez, mas jamais a sua demissão por
essa causa.
Entretanto,
se o desligamento não tiver qualquer relação com o estado de saúde do
empregado, ainda que este seja portador de HIV, o empregador não estará
obrigado a reintegrar o empregado demitido, como é o caso da justa causa,
conforme motivos elencados no art. 482 da CLT.
Importante
ressaltar que cabe ao empregador comprovar que:
a) Não
tinha conhecimento de que o empregado era portador do vírus HIV;
b)
Mesmo tendo conhecimento que o empregado era soropositivo, o fundamento da
demissão se deu por fato diverso que não a doença.
Este é
o entendimento do TST, conforme jurisprudência abaixo:
(.)
DANO MORAL. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA.
PRESUNÇÃO AFASTADA. COMPROVAÇÃO DO CONHECIMENTO DA DOENÇA PELO EMPREGADOR
APENAS QUANDO DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA DISPENSA. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO
A ENSEJAR O DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. A Corte local registrou que há presunção
relativa de que a dispensa sem justa causa de empregado portador de vírus HIV
possua motivação discriminatória que, contudo, pode ser desconstituída por
provas em sentido contrário, como as produzidas neste feito, que amparam a tese
defensiva. Consignou que os documentos das fls. 237/238 demonstram que a 1°
reclamada reduziu drasticamente o número de empregados, que era de 615
trabalhadores em agosto de 2004 e passou a ser de 422 em julho de 2006, e que
os documentos das fls. 504/542, por sua vez, comprovam que a empresa dispensou
sem justa causa outros 39 funcionários durante o mês de junho de 2006, época da
demissão do reclamante. Ressaltou que não há qualquer prova que permita
concluir que a doença do autor tenha sido a causa do seu desligamento, bem
como que a empregadora tenha divulgado a terceiros que o empregado era
soropositivo. Assentou que o fato de ser soropositivo veio à tona por
iniciativa do próprio reclamante, que enviou uma carta à 1ª reclamada, contando
que era portador do vírus HIV, no intuito de sensibilizar a empresa a
reconsiderar a sua demissão. Concluiu, assim, que não restou demonstrado
que as reclamadas tenham divulgado indevidamente a terceiros a doença do autor,
salvo em razão de atos iniciados e/ou autorizados pelo próprio reclamante. 2.
Com a edição da Súmula 443 desta Corte, uniformizou-se a jurisprudência deste
Tribunal Superior - com fundamento em princípios constitucionais como o da dignidade
da pessoa humana e do valor social do trabalho - no sentido de que se presume
discriminatória a dispensa arbitrária de trabalhador portador de doença grave
que suscite estigma ou preconceito. No entanto, a referida presunção, a que
alude a Súmula 443/TST, pode ser afastada por prova em contrário, recaindo
sobre o empregador o ônus de provar que o ato de dispensa decorreu de outra
motivação lícita que não a condição de saúde do trabalhador ou que o ato de
dispensa se deu em desconhecimento do estado em que se encontrava o empregado.
3. A decisão regional, consubstanciada na análise do contexto fático-probatório
existente nos autos, particularmente na constatação de que a causa da
dispensa foi a redução drástica no número de empregados e que o fato de ser
soropositivo foi informado à 1ª reclamada pelo próprio reclamante após a
dispensa arbitrária - cujo reexame é vedado em sede extraordinária a teor
da Súmula 126/TST -, está em harmonia com o entendimento desta Corte Superior,
de que não caracteriza ato ilícito do empregador a dispensa de empregado
portador de doença grave ou estigmatizante quando esta, comprovadamente, não
guarda qualquer relação com a condição de saúde do trabalhador. Precedentes.
Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR-10251-95.2010.5.04.0000,
Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 18/12/2015).
Fonte: Guia Trabalhista on Line