Essa questão já foi tratada em capas do "Carta Forense", nas quais foram defendidas as posições favorável e contrária. De lá para cá a jurisprudência evoluiu bastante acerca do tema, mas ainda existem julgados que confundem os honorários advocatícios contratuais com os honorários sucumbenciais e que entendem, erroneamente "data venia", que os honorários advocatícios contratuais dizem respeito apenas aos sujeitos que contrataram e que não podem ser cobrados do réu inadimplente.

O fundamento da nossa tese é a necessidade de reparação integral do dano. É bastante óbvio que se alguém, por descumprimento contratual, passa a ser credor de vinte mil reais e precisa contratar advogado para receber esse montante ficará desfalcado naquilo que pagou a título de honorários advocatícios contratuais. Em se tratando de descumprimento de obrigação de fazer, a questão piora. Não é sequer justo que aquele que compele a outra parte a contratar advogado para exigir o cumprimento contratual seja judicialmente condenado apenas a cumprir a obrigação. Nesses casos, além de fazer justiça no tocante ao retorno ao "status quo", a condenação do inadimplente ao pagamento dos honorários contratuais serve de desestímulo a futuros descumprimentos.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que meros descumprimentos contratuais não configuram dano moral. Se o inadimplente for compelido judicialmente apenas a cumprir a obrigação, sob pena de multa, ver-se-á estimulado a reiteradamente descumprir os contratos, até que seja judicialmente compelido a fazê-lo.

Os honorários advocatícios sucumbenciais, que são pagos pela parte vencida diretamente ao advogado da parte vencedora, não compensam os honorários pagos pelo credor ao seu advogado para o ajuizamento da ação. Por disposição do art. 23 da lei 8.906/94, os honorários sucumbenciais pertencem ao advogado e são pagos diretamente pelo vencido. Decorrem esses honorários da sucumbência processual e não têm nada a ver com o contrato de prestação de serviços advocatícios, mandato e honorários, que o credor tem que firmar com seu advogado para exigir que o Estado obrigue o devedor a pagar aquilo que ele já deveria em decorrência do pactuado. Não integram, assim, a indenização da parte vencedora.

Mesmo nos casos em que a presença de advogado é dispensável, tem o credor o direito de ser assessorado por advogado, para sentir-se mais seguro. Os valores gastos com essa contratação integram o dano material a ser indenizado, nos termos dos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil. A jurisprudência do STJ tem clara a distinção entre os honorários advocatícios contratuais, que compõem o dano material daquele que venceu a demanda, e os honorários sucumbenciais: "A previsão contratual de honorários advocatícios em caso de inadimplemento da obrigação decorre diretamente do art. 389 do CC, não guardando qualquer relação com os honorários de sucumbência.", AgRg no REsp 1312613, j. 23.09.2014, Relator Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 30.09.2014.

Tal julgado reforça a posição anteriormente adotada pela Corte quando do julgamento do Resp 1.027.797, j. 17.02.2011, DJ de 23.02.2011 e do Resp 1.134.725, j. 14.06.2011, DJ de 24.06.2011, ambos da relatoria da Ministra Nancy Andrighi. Nessa última oportunidade decidiu o STJ que: "Aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela outra parte com honorários contratuais, que integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02.".

Inúmeros são os julgamentos do TJ-SP nesse mesmo sentido. Quando do julgamento da Apelação n° 0002470-05.2012.8.26.0577, Relatora Rosa Maria de Andrade Nery, j. 10.04.2014, decidiu o TJ-SP que: "... o valor dos honorários advocatícios que integraram o demonstrativo de débito, compõem o dano material experimentado pela autora-apelante, pois consiste nos honorários contratuais de seu patrono, pelo ajuizamento da ação, nos termos do CC 389, 395 e 404. ... Os honorários advocatícios de 20% do total da condenação tem natureza diversa, pois não são honorários contratuais, mas decorrem da sucumbência experimentada pela parte.". Seguem a mesma orientação os precedentes TJ-SP: Embargos Infringentes n° 0214164-94.2011.8.26.0100/50001, Relator Eduardo Sá Pinto Sandeville, j. 10.04.2014; Apelação n° 1012716-82.2013.8.26.0100, Relator James Siano, j. 09.03.2014; Apelação n° 0036072-84.2012.8.26.0577, Relator Mendes Pereira, j. 18.12.2013.

A distinção entre os honorários advocatícios convencionais e sucumbenciais também é feita por Humberto Theodoro Júnior, para quem: "O STJ vem decidindo que os honorários contratuais não se confundem com os sucumbenciais. Estes, de acordo com a Lei n° 8.906/1994, constituem ´crédito autônomo´ do advogado da parte vencedora. São reclamáveis pelo causídico diretamente da parte vencida, como crédito próprio, não beneficiando, portanto, o cliente. ...Os honorários despendidos pela parte vencedora com a contratação de seu advogado correspondem a um desfalque patrimonial que teve de ser suportado pelo demandante para alcançar a tutela jurisdicional de seu direito." Em "Curso de Direito Processual Civil, Volume I", Humberto Theodoro Júnior, Grupo Gen, 53ª edição, 2012, p. 117-118.

Comentando a distinção entre os honorários contratuais, previstos no art. 389 do Código Civil, e os honorários sucumbenciais, tratados no art. 20 do CPC, decidiu o TJ-SP que:  "É texto expresso do artigo 389 do Código Civil que ´não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários advocatícios´. ... Não se pode supor que tenha feito menção a essa verba apenas para o caso de ajuizamento da ação, quando houver sucumbência, pois, nessa hipótese, a solução já existiria no art. 20 do CPC e não é adequada a interpretação que conclui pela inutilidade do dispositivo´ (Código Civil Comentado, diversos autores coordenado pelo Min. Cezar Peluso, Manole, 2007, p. 278). Há que se distinguir entre os honorários processuais (art. 20, CPC) e a indenização dos gastos com honorários contratuais (art. 388, CC). Aqueles são devidos pela parte sucumbente diretamente ao advogado da vencedora, sendo arbitrados pelo Juiz conforme a qualidade do trabalho do patrono, o valor dos interesses em litígio, etc. Estes são devidos pela parte sucumbente à parte vencedora, sendo uma forma de compensar o gasto que esta última teve com a contratação de advogado, despesa que não ocorreria se a parte sucumbente cumprisse sua obrigação sem a intervenção do Poder Judiciário." Apelação n° 0145946-48.2010.8.26.100, Relator Francisco Loureiro, j. 23.08.2012.

Os honorários sucumbenciais possuem caráter processual, enquanto que os convencionais têm sua previsão de ressarcimento no direito material, conforme preveem os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil. Estes sim são pagos pelo contratante diretamente ao seu advogado, o que significa que, se não forem ressarcidos ao final da demanda, não haverá o ressarcimento integral do dano daquele que teve que se socorrer do Judiciário, que é a base da responsabilidade civil.

Por Arthur Rollo