Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal
(STF) pacificou entendimento, por meio do RE 574.706/PR em âmbito de
repercussão geral, que o ICMS não faz parte da base de cálculo
do PIS/COFINS. De acordo com as respectivas leis de regência, a base de
cálculo dessas contribuições é o faturamento ou o total de receitas.
Por se tratar de um tributo calculado "por dentro",
nas operações de venda de mercadorias e serviços, o valor do ICMS está embutido
no preço. Assim, todo o valor recebido em operações de venda transita em conta
de resultado (receita). Resta-nos saber qual seria o valor de ICMS que transita
em conta de resultado e que não deveria fazer parte da base de cálculo
do PIS/COFINS. Na prática, nos parece que o valor que transita na conta de
resultado é o valor total da nota fiscal de venda do bem ou serviço.
O principal questionamento feito pelos
contribuintes é com relação ao montante de ICMS que compõe o valor total da
nota fiscal: se o ICMS efetivamente incidente e/ou recolhido ou o ICMS
destacado no documento fiscal.
Nossa opinião é que o valor do ICMS destacado na
nota fiscal é o que compõe o total da nota fiscal. Ao analisar qualquer exemplo
de nota fiscal correspondente é possível concluir que o valor que compõe o
total da nota fiscal é o valor destacado e não o efetivamente
incidente/recolhido, considerando que há situações que dão direito ao crédito
do ICMS (aquisição de mercadoria sujeita ao tributo, aquisição de imobilizado,
entre outros). Por tal motivo, entendendo que a melhor interpretação do
precedente do STF é anular o efeito total do ICMS na base de cálculo das
contribuições do PIS/COFINS.
Não obstante o entendimento jurídico acima, a
Receita Federal do Brasil (RFB) se posicionou de forma diferente. De acordo com
a Solução de Consulta 13/2018, o ICMS a ser excluído da base de cálculo
do PIS/COFINS é somente aquele efetivamente recolhido, de maneira que a
diferença do ICMS destacado deveria ser oferecida normalmente a tributação.
O principal fundamento utilizado pela RFB é que a
diferença do ICMS destacado para o ICMS efetivamente recolhido não é objeto de
pagamento de guia de recolhimento das contribuições para o PIS e
COFINS, pelo contribuinte vendedor da mercadoria ou serviço. Porém, a RFB
desconsidera que essa diferença se constitui em ICMS pago na cadeia anterior e,
portanto, também não se trata de receita para o contribuinte vendedor da
mercadoria ou serviço.
Vale lembrar que a decisão do STF acima ainda não
transitou em julgado, de maneira que ainda poderá haver esclarecimentos no
conteúdo desta decisão sobre qual o critério para apuração do ICMS que deve ser
considerado para exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS. Se aquele
efetivamente recolhido ou o imposto destacado em nota fiscal. Vale destacar que
a Procuradoria da Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração questionando
também esse ponto. Pende, portanto, de decisão pelo STF uma posição adicional
sobre este tema que deverá trazer elementos para esclarecer a interpretação da
decisão já proferida.
Por fim, é imperioso destacar o fato de que este
posicionamento da RFB tem efeito vinculante no âmbito da Receita Federal e seus
auditores e deve pautar a administração fazendária em diligencias de auditoria
e procedimentos de restituição e compensação, o que, dependendo do critério
utilizado pelo contribuinte, para exclusão do ICMS da base de cálculo
do PIS/COFINS, no âmbito administrativo, poderá ser questionado.
Nota M&M: Destaca-se que já houve a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), a
Receita Federal emitiu uma solução de consulta com entendimento diferente do STF
e, até o momento, a Legislação do PIS e COFINS ainda não foi alterada para
contemplar essa decisão do STF.
Fonte: Abad, com nota da M&M Assessoria Contábil