Por não estar prevista em lei, a alíquota de 10% sobre o FGTS nas
demissões sem justa causa não deve ser paga pelas empresas optantes pelo
Simples Nacional. A decisão é do juiz federal Ronald de Carvalho Filho, do
Juizado Especial Cível de Bragança Paulista (SP), ao conceder liminar a uma
empresa.
O adicional de 10% foi criado pela Lei Complementar
110/2001. Porém, empresas optantes pelo Simples têm entrado na Justiça alegando
que elas não são obrigadas a pagar esse tributo, pois são regidas pela Lei
Complementar 123/2006.
O argumento tem sido aceito por alguns juízes, como
no caso de Bragança Paulista. "Não tendo a contribuição social em exame sido
incluída no rol de tributos sujeitos a recolhimento unificado, previsto no
referido dispositivo legal [LC 123/06], nem sido excepcionada no § 1º do mesmo
artigo, sua exigência apresenta-se indevida", afirmou Carvalho Filho.
De acordo com o jornal Valor Econômico,
que divulgou a decisão, a questão tem sido acompanhada pela Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional. Segundo o órgão, há 126 processos ou recursos cadastrados
sobre o assunto no país.
Em 2017, o escritório Fauvel e Moraes
Sociedade de Advogados já havia conseguido uma decisão semelhante, beneficiando
a própria banca. Neste caso, a sentença confirmou a liminar que
havia liberado o escritório de recolher os 10%. O processo agora aguarda
julgamento pela 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
Repercussão geral
Não são apenas as empresas do Simples que questionam a cobrança. A legalidade
da alíquota de 10% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa também está
em discussão no Supremo Tribunal Federal, que em 2015 reconheceu a
repercussão geral do tema, mas ainda não julgou a causa (RE 878.313).
Além do recurso extraordinário com repercussão
reconhecida, há duas ações diretas de inconstitucionalidade que pedem
a extinção do artigo 1º da Lei Complementar 110/2001 (ADIs 5.050 e 5.051).
Fim do adicional
Em 2017, o Executivo enviou ao Congresso Nacional um projeto de lei
complementar para "eliminar gradualmente" a multa adicional da
contribuição social devida por empresas nos casos de demissão sem justa causa
(PLP 340/2017). O projeto, no entanto, nunca foi votado na Câmara dos
Deputados.
Em 2013, a Casa chegou a aprovar um projeto do
Senado que acabava com a multa de 10%, mas o texto foi vetado pela então
presidente, Dilma Rousseff, com a alegação de que os recursos eram necessários
para manter o programa Minha Casa Minha Vida.
Nota M&M: Destaca-se que a decisão acima beneficia a empresa que
ingressou com o processo. Ainda não houve decisões ou alterações na Legislação
em que beneficiassem todas as empresas.
Fonte: Conjur, com nota da M&M Assessoria Contábil