Introdução:

     A presente Nota Técnica tem por objetivo clarificar a seguinte questão: o fundo de comércio deve ser avaliado pelo método holístico ou pelo fluxo de caixa descontado?

Principais elementos fáticos considerados:

   O fundo de comércio é uma precificação do intangível, ativo, na data da apuração dos haveres, nos termos dos arts. 605 e 606 do CPC/2015; enquanto o fluxo de caixa é uma projeção futura, próximos anos, mais uma perpetuidade, o que está fora da sintonia do art. 605 do CPC/2015, ou seja, da data-base para a apuração dos haveres.

   O fundo de comércio é um atributo do estabelecimento empresarial, lastreado em uma capacidade de gerar superlucro, em uma determinada data-base, métrica contábil estática, enquanto o fluxo de caixa é uma predição futura com 83% de possibilidade de erro, métrica dinâmica lastreada em uma suposta, futura e especulativa possibilidade de geração de caixa.

   Encontramos uma importante atitude do Judiciário, "precedente", que se posiciona contra o fluxo de caixa descontado, como critério de valorização de haveres, em ação de dissolução parcial de sociedade, conforme segue:

TJ-SP - Apelação APL 00311933320098260482 SP 0031193-33.2009.8.26.0482 (TJ-SP)

Data de publicação: 30.04.2013

Ementa: Dissolução parcial de sociedade. Cessação da "affectio societatis" Irrelevância de discutir-se sobre culpa de um ou outro litigante Apuração de haveresInaplicabilidade do método de "fluxo de caixa descontado" Necessidade de avaliação do patrimônio na data da dissolução parcial Apuração que deverá seguir as regras contratuais das sociedades Inteligência do art. 1.031, CC Rompimento do vínculo que se conta da notificação dos demais sócios, o que, no caso, deu-se judicialmente, com a distribuição da medida cautelar Efeitos da sentença que deverão retroagir à data da dissolução Pagamento dos haveres Esgotamento do prazo contratual previsto no curso da demanda Pagamento em parcela única e de imediato Apuração dos haveres em liquidação de sentença Recomposição de verbas supostamente desviadas para paraísos fiscais Prazo prescricional de dez anos contados do conhecimento da prática Indenização, de qualquer forma, indevida, já que constatada a participação do sócio retirante em tal prática Expedição de ofícios à Receita Federal e às Fazendas Públicas que constitui dever legal do magistrado Inteligência do art. 40, CPP Sucumbência recíproca ante a extinção sem resolução de mérito de demanda conexa Recurso dos sócios retirantes parcialmente provido, desprovida a apelação dos corréus.

A tendência contemporânea dos Tribunais é no sentido de:

STJ - Recurso Especial 77122 PR 1995/0053846-6 (STJ)

Data de publicação: 08.04.1996

Ementa: Sociedade comercial. Dissolução parcial. I -A ação de dissolução parcial deve ser promovida pelo sócio retirante contra a sociedade e os sócios remanescentes, em litisconsórcio necessário. II - Decidindo as instancias ordinárias inexistir previsão contratual para a retirada motivada, aplica-se a regra do artigo 668 do CPC/39, em vigor por força do disposto no artigo 1.218, VII do CPC/73, a fim de ser efetuada a apuraçãodos haveres na forma determinada na sentença, através de balanço especial e pagamento em uma única parcela. III-Inclui-se o fundo de comércio e o fundo de reserva instituído pela vontade dos sócios, entre os haveres a serem considerados no balanço especial. IV-Estabelecido o litígio entre as partes, embora concordem os réus com a retirada dos autores, cabe a imposição dos ônus da sucumbência sobre os réus, que reconheceram parte do pedido dos autores, e ficaram vencidos quanto ao restante. Arts. 20 e 26 do CPC. Recurso conhecido, em parte, pela divergência, mas improvido.

TJ-RS - Apelação Cível AC 70035700236 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 02.05.2013

Ementa: Apelação cível. Agravo retido. Ação de dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres. Ilegitimidade passiva, impossibilidade jurídica do pedido e pedido de intimação de terceiro. Rejeitadas. Existência de direito da autora à dissolução parcial da sociedade. Determinação de apuração dos haveres do sócio dissidente, com base em balanço especial. Possibilidade de pagamento dos haveres, em parcela única. Ausência de previsão no contrato social. Mantida a condenação dos ônus sucumbenciais na forma fixada na sentença. Agravo retido. 1. Ilegitimidade passiva. Tratando-se a presente demanda de dissolução parcial de sociedade, os sócios são partes legítimas para compor o pólo passivo da ação, juntamente com a sociedade, em virtude do interesse comum que vincula todos eles. 2. Impossibilidade jurídica do pedido. O pedido é juridicamente possível tendo em vista que é admissível em nosso ordenamento jurídico a dissolução parcial da sociedade, em razão da quebra da affectio societatis. 3. Intimação de terceiro no feito. O fato de estar tramitando processo de separação judicial entre uma das sócias e o terceiro, não qualifica este para intervir no presente feito. Mérito. 4. A parte apelada tem direito à dissolução parcial da sociedade e da conseqüente apuração de haveres, ainda que a ação tenha sido ajuizada antes da entrada do Código Civil de 2002. 5. Adequada apuração dos haveres do sócio dissidente pela realização de balanço especial, visando a estabelecer o real valor de suas quotas na data da retirada. 6. Possibilidade de pagamento dos haveres, em parcela única, considerando que não há qualquer previsão da forma de pagamento no contrato social. Agravo retido e apelo desprovidos. (TJ-RS - Apelação Cível 70035700236 - Sexta Câmara Cível - Rel. Artur Arnildo Ludwig - j. em 25.04.2013)

TJ-RS - Embargos de Declaração ED 70051089837 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 03.05.2013

Ementa: Embargos de declaração. Dissolução e liquidação de sociedade. Omissão constatada quanto a apreciação de um quesito mais específico e eficiente para solução da lide e quanto a alegação de necessidade de realização de balanço especial para apuração de haveres. Arguição de que houve erro no pressuposto fático em relação ao capital social integralizado. Rediscussão. Encargos sucumbenciais. Re-
distribuição. Embargos de declaração acolhidos em parte. (TJ-RS - Embargos de Declaração 70051089837 - Sexta Câmara Cível - Rel. Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura - j. em 25.04.2013)

TJ-RS - Inteiro Teor. Apelação Cível: AC 70054770813 RS

Data de publicação: 05.08.2013

Decisão: de Processo Civil. 2.A controvérsia cinge-se à forma de apuração e de pagamento dos haveres.. Havendo quebra da affectio societatis, é de ser acolhido o pedido de retirada do sócio dissidente.. A apuração de haveres deve ser efetivada com base no balanço especial considerando a data da saída.

Décima Quarta Câmara Cível

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Décima Quarta Câmara Cível

Agravo de Instrumento 0039292-70.2012.8.19.0000

Agravante: Mario Emmanuel Novais

Agravado: Mario Eduardo Guimarães Viana e Outro

Relator: Des. Edson Scisinio Dias

Agravo de instrumento. Decisão do douto juízo a quo que determinou a realização de nova perícia por novo perito. Perícia de fls. 469/487 e 901/942 que foi elaborada de forma correta, levando-se em consideração o fundo de comércio da empresa. Apuração de haveres corretamente fixados. Desnecessidade da realização de nova perícia, que servirá apenas para postergar de forma desarrazoada a prestação jurisdicional. Conhecimento e provimento do recurso, com base na norma do art. 557, § 1º-A do Código de Processo Civil.

TJ- TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70055796247 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 16.09.2013

Ementa: Agravo de instrumento. Dissolução e liquidação de sociedade. Ação de dissolução parcial de sociedade cumulada com apuração de haveres. Prova pericial. Engenharia e contábil. Avaliação do empreendimento. Valor do imóvel. Fundo de comércio. Balanço especial. A perícia no imóvel conforme requerida, restou encerrada, embora suas conclusões não tenham atendido as expectativas das partes. Nesse ponto, o pedido do agravante, está precluso pela realização do ato, e pelo primeiro despacho que indeferiu o pedido de nomeação de novo perito na área de engenharia, que não foi atacado por recurso. Todavia, durante a instrução do processo, os litigantes postularam a realização da perícia contábil para levantar o valor correspondente ao fundo de comércio do empreendimento. A perícia que está consumada nos autos é aquela relativa ao prédio onde funciona o negócio, estando pendente a avaliação da empresa em virtude do seu patrimônio e lucro, restando ser apurado o valor que representa seus ativos tangíveis e intangíveis. Como a finalidade da perícia contábil é a complementação da prova visando a apuração de haveres, as partes deverão optar, previamente, pela metodologia a ser utilizada nessa avaliação e na elaboração do Balanço Especial, a fim de prestar efetividade à questão da prova e propiciar o julgamento da demanda sem mais delongas. Preliminar contrarrecursal parcialmente acolhida. Recurso provido em parte. (TJ-RS - Agravo de Instrumento 70055796247 - Quinta Câmara Cível - Rel. Sergio Luiz Grassi Beck - j. em 11.09.2013)

TJ-RS - Apelação Cível AC 70032827768 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 23.09.2013

Ementa: Apelação cível. Dissolução parcial de sociedade comercial. Notificação regular, ainda que via cautelar inominada, dando por finda a sociedade. Possível o afastamento da sócia, mediante exclusão, independente de balanço especial ou apuração de responsabilidades. Aplicação dos arts. 1.029 e 1.031 do CCV/02. Negaram provimento. (TJ-RS - Apelação Cível 70032827768 - Sexta Câmara Cível - Rel. Luís Augusto Coelho Braga - j. em 29.08.2013)

TRF-3 - Agravo de Instrumento AI 16879 SP 0016879-77.2011.4.03.0000 (TRF-3)

Data de publicação: 16.01.2014

Ementa: Agravo legal. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Indícios de dissipação patrimonial. Pedido para oitiva de sócia atual e de juntada de balanço especial de determinação de situação patrimonial da sociedade. I - Os procedimentos são formatados para que se atinjam determinados escopos, sendo que a subversão de todas as regras tem como resultado prático a falta de eficiência e de objetividade do processo. II - Nas ações executivas, diante das presunções de certeza, de liquidez e de exigibilidade emanadas do título no qual está consagrada uma obrigação, o contraditório desenvolve-se de maneira peculiar, compatível com a necessidade de se satisfazer o crédito exequendo, não tendo as mesmas faculdades próprias de um processo mais elástico, como o de conhecimento. III - Medidas persecutórias de satisfação do crédito devem ser providenciadas pela própria exequente, sendo descabido transferir este ônus ao Poder Judiciário. IV - A realização de atos de instrução probatória, próprios da seara do processo de conhecimento, no bojo do processo de execução, se revelam incabíveis, tanto mais que direcionados a pessoas naturais que sequer constam no polo passivo da lide. V - Diante de possível fraude contra credores, o credor deve se valer dos meios próprios para expungir o vício. VI - O processo civil é regido pelo princípio da verdade formal e não pela busca da verdade real. VII - Agravo legal improvido.

RS - Apelação Cível AC 70057875312 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 28.03.2014

Ementa: Apelação cível. Dissolução de sociedade. Exclusão de sócio. Apuração de haveres. Balanço especial. 1. A apuração de haveres deve ser efetivada com base no balanço especial considerando o patrimônio existente na data da saída do sócio, nos termos do art. 1.031 do CCB. 2. O momento próprio para a juntada de documentos é com a inicial ou a contestação (art. 396, CPC). No caso dos autos, os documentos foram juntados com as razões recursais pela parte demandada devem ser desconsiderados, já que não se enquadram no conceito legal de documento novo (art. 397, do CPC). 3. Prequestionamento. A decisão não está obrigada a enfrentar todos os pontos levantados em recurso, mas, sim, a resolver a controvérsia posta. Precedentes. Recurso desprovido. (TJ-RS - Apelação Cível 70057875312 - Quinta Câmara Cível - Relª. Isabel Dias Almeida - j. em 25.03.2014)

TJ-RJ - Apelação APL 02439733320118190001 RJ 0243973-33.2011.8.19.0001 (TJ-RJ)

Data de publicação: 01.04.2014

Ementa: Direito societário. Resolução de sociedade simples limitada. Apuração de haveres do sócio dissidente. Existência de passivos relacionados a dívidas fiscais. Débitos que, se já existentes na data da resolução, devem ser levados em consideração quando da realização do balanço especial. Sentença que determina uma única fase de liquidação para a ação de cobrança ajuizada pelo sócio dissidente e para a presente ação, ajuizada pela sociedade, visando incluir nos cálculos os débitos fiscais. - O balanço especial, elaborado quando da resolução da sociedade, deve refletir um levantamento contemporâneo à época da despedida do sócio dissidente, a fim de que a apuração de haveres comprove os valores reais do patrimônio da sociedade e não apenas os valores contabilizados. Recurso ao qual se dá parcial provimento, apenas para excluir a responsabilidade pessoal do sócio quanto aos débitos tributários.

TJ-SC - Agravo de Instrumento AG 20140045973 SC 2014.

004597-3 (Acórdão) (TJ-SC)

Data de publicação: 16.07.2014

Ementa: Agravo de instrumento. Ação de dissolução parcial de sociedade comercial. Apuração de haveres por meio de balanço especial. Data base a ser considerada: momento em que o sócio retirante manifestou a vontade. Recurso provido."A data-base para apuração dos haveres coincide com o momento em que o sócio manifestar vontade de se retirar da sociedade limitada estabelecida por tempo indeterminado. (.)". (Recurso Especial 1371843, de São Paulo -3ª Turma -Rel.Min. Paulo de Tarso Sanseverino - j. em 20.03.2014)

Ainda quanto a este aspecto, é relevante apontar que o critério de apuração de haveres foi reconhecido com a edição do Enunciado^[1] 62 da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal^[2], segundo o qual, "com a exclusão do sócioremisso, a forma de reembolso de suas quotas, em regra, deve-se dar com base em balanço especial, realizado na data da exclusão".

A literatura especializada é clara e inequívoca, quando afirma: O instituto do fluxo de caixa descontado é elemento imprestável para a mensuração do fundo de comércio. Assim, temos a robusta e dominante doutrina de Lopes de Sá^[3], que afirma, em seu saber contabilístico, que "o fluxo de caixa descontado não é um recurso adequado para a determinação de fundo de comércio imaterial em negócios que se realizam entre particulares".

Na mesma obra^[4] o saudoso Lopes de Sá dava ênfase ao fato de que:

 A atribuição do denominado 'valor econômico' ou 'valor efetivo do capital próprio' a partir da utilização do 'fluxo de caixa descontado', portanto, claudica diante dos princípios hoje consagrados pelo neopatrimonialismo.

E segue Lopes de Sá em seus ensinamentos, com importantes observações a seguir reproduzidas:

A matéria pertinente ao movimento de pagamento e recebimentos em dinheiro logicamente pode gerar a projeção de um fluxo de caixa, mas é contrário à Lógica que se adote a mesma expressão para significar projeções de lucros. Considerar, em sentido absoluto, que lucro é dinheiro e que dinheiro é lucro, como adoção de percepção de um fenômeno da riqueza, é algo inaceitável. Obviamente o lucro pode estar representado por dinheiro, mas pode também estar convertido em outros elementos do patrimônio, como mercadorias, títulos a receber e imóveis. Quando se busca conhecer o valor efetivo de um Capital para negociação, para isto calculando-se o "aviamento" (este que se deve acrescentar se existente), a questão não está em pagar e receber, mas, em avaliar as potencialidades redituais específicas. "Saldo de Caixa" projetado não é mesmo que saldo de "lucros projetado", quando se traça um fluxo. Impróprio é, pois, dizer-se fluxo de caixa do lucro quando o que se pretende demonstrar é a capacidade da função reditual para determinada a maior valia sobre o capital próprio defluente da imaterialidade do "aviamento". Não se trata sequer de evidenciar apenas o curso do rédito, mas, especificamente, de condicionar tal projeção à ótica de um acréscimo de valor de um negócio, ou seja, a de um fenômeno peculiar. A aplicação de "fluxo de caixa descontado" o uso de tal expressão, par fins de projeção de lucros futuros quando da apuração de aviamento é, portanto, doutrinariamente algo impróprio. Uma coisa é calcular e demonstrar o comportamento de dinheiro e outra a capacidade funcional na obtenção do rédito.

Diagnóstico relativo à questão técnica:

E por derradeiro, o intangível fundo de comércio, avaliado pelo método holístico, é um fato patrimonial real, com suporte na Teoria Geral do Fundo de Comércio, com mais de 20 anos de pesquisas efetuadas em 7 países e publicada pela Juruá Editora em 2018. Enquanto o fluxo de caixa descontado representa a probabilidade de se acertar a predição do fluxo de caixa de apenas 16,67%, logo, de 1/6; sendo que a probabilidade de 5/6, é para se errar a predição, logo, a possibilidade de erro é de 83,33%; o que pode gerar um enriquecimento sem causa, dado a relevante possibilidade de erros ou incerteza em relação à probabilidade prevista pelo avaliador.

Para se evitar argumentações sofismáticas[5], polissêmicas ou ambíguas, Hoog e Carlin[6] dividem a probabilidade, no caso de fluxo de caixa descontado, em seis possibilidades mínimas ou premissas básicas, como segue:

·                     1ª hipótese: acertar a predição;

·                     2ª hipótese: a de existir uma concorrência acirrada, que mude o market-share e o resultado da predição especulativa da valorimetria do caixa;

·                     3ª hipótese: a de existir uma depressão econômica;

·                     4ª hipótese: a de existir uma recessão econômica;

·                     5ª hipótese: a de existir uma estagnação econômica;

·                     6ª hipótese: a de não ocorrer nenhuma das alternativas anteriores, como, por exemplo, a quebra do principal fornecedor ou rescisões de contrato.

Diante destas premissas, é possível concluir que:

1.             A probabilidade de se acertar a predição do fluxo de caixa é de apenas 16,67%, logo, de 1/6;

2.             A probabilidade de 5/6, é para se errar a predição, logo, a possibilidade de erro é de 83,33%;

Como visto, os estudos e fundamentações contidas nesta Nota Técnica decorrem das pesquisas científicas e experiências travadas no âmbito laboratorial de perícia forense-arbitral, Zappa Hoog e Petrenco, e se referem aos pontos mais sensíveis do atual questionamento. Entende-se que o acatamento dessa posição, contribuirá para a criação de um ambiente pericial seguro para os sócios ou acionistas vinculados a uma justa precificação das quotas ou ações, via resolução parcial da sua sociedade.

Conclusão

Este documento, representa uma Nota Técnica Contábil emitida pelo laboratório de perícia forense-arbitral, Zappa Hoog e Petrenco, sobre fato contábil, "fundo de comércio avaliado pelo método holístico ou pelo fluxo de caixa descontado, qual a métrica correta" que lhe foi questionada.

Uma Nota Técnica envolve questões de patologia contábil, uma vez que esta esclarece os desvios e reconduz os fatos a uma correta interpretação.

[1]   Os enunciados não expressam o entendimento do Conselho da Justiça Federal, que apenas promove o evento, menos ainda, o do Superior Tribunal de Justiça, mas representam, isto sim, o pensamento médio da maioria da respectiva comissão temática.

[2]   Jornada de Direito Civil / Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. - Brasília: CJF, 2007. 138 P. ISBN 978-85-85572-84-6.

^[3]   SÁ, Antônio Lopes de. Fundo de Comércio - Avaliação de Capital e Ativo Intangível - Doutrina e Prática. Curitiba: Juruá, 2007. p. 226.

^[4]   SÁ, Antônio Lopes de. Fundo de Comércio - Avaliação de Capital e Ativo Intangível - Doutrina e Prática. Curitiba: Juruá, 2007. p. 227-228.

[5]   Argumentos sofismáticos são uma forma de argumentação enganosa, pois geralmente são precedidos por premissas ou introduções supostamente verdadeiras, mas não correspondem ao universo real.

[6]   HOOG, Wilson A. Zappa e Carlin, Everson L. Valuation - Manual de Avaliação. 2. ed. Curitiba: Juruá editora, 2017.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Lei 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.

Jornada de Direito Civil / Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. - Brasília: CJF, 2007. 138 P. ISBN 978-85-85572-84-6.

HOOG, Wilson A. Zappa e Carlim, Everson L. Valuation - Manual de Avaliação. 2. ed. Curitiba: Juruá editora, 2017.

SÁ, Antônio Lopes de. Fundo de Comércio - Avaliação de Capital e Ativo Intangível - Doutrina e Prática. Curitiba: Juruá, 2007.

STJ - Recurso Especial 77122 PR 1995/0053846-6 (STJ). Data de publicação: 08.04.1996

TJ-SP - Apelação APL 00311933320098260482 SP 0031193-33.2009.8.26.0482 (TJ-SP). Data de publicação: 30.04.2013

TJ-RS - Apelação Cível AC 70035700236 RS (TJ-RS).Data de publicação: 02.05.2013

TJ-RS - Embargos de Declaração ED 70051089837 RS (TJ-RS).Data de publicação: 03.05.2013

TJ-RS - Inteiro Teor. Apelação Cível: AC 70054770813 RS. Data de publicação: 05.08.2013

TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70055796247 RS (TJ-RS). Data de publicação: 16.09.2013

TJ-RS - Apelação Cível AC 70032827768 RS (TJ-RS).Data de publicação: 23.09.2013

TRF-3 - Agravo de Instrumento AI 16879 SP 0016879-77.2011.4.03.0000 (TRF-3). Data de publicação: 16.01.2014

TJ-RS - Apelação Cível AC 70057875312 RS (TJ-RS). Data de publicação: 28.03.2014

TJ-RJ - Apelação APL 02439733320118190001 RJ 0243973-33.2011.8.19.0001 (TJ-RJ). Data de publicação: 01.04.2014

TJ-SC - Agravo de Instrumento AG 20140045973 SC 2014.004597-3 (Acórdão) (TJ-SC). Data de publicação: 16.07.2014

Por Prof. Mestre Wilson Alberto Zappa Hoog - Perito Contador - CRC/PR 21594/0-1