Resumo:
Apresentamos uma breve análise sobre o
risco que um perito assume ao solicitar, arbitrariamente, documentos durante o
procedimento de perícia, verificação ou testabilidade das provas produzidas nos
autos do processo, no anseio de demonstrar ao Juiz, serviços, diante da sua
responsabilidade objetiva.
A
questão central é: se o perito judicial socorre um dos litigantes, que não
produziu provas no momento oportuno estará assumindo as consequências e riscos
do seu ato, de parcialidade, pela via da responsabilidade objetiva.
Pretendemos com este breve ato
interpretativo do CPC/2015, promover um repensar sobre a falácia de que o
perito deve ou pode solicitar
e juntar aos autos documentos probantes, sem que isto esteja designado na sua
função, cujo resultado, seja em favor ou em desfavor de um dos litigantes.
A abordagem do tema se justifica em função
de um possível conflito, pela falta de harmonia, entre aquilo que faz parte da
designação do perito, §2º do art. 473 do CPC/2015, determinada pelo Juiz, com o
§3º do mesmo artigo.
A pesquisa está lastreada em um raciocínio
lógico, vinculado à utilização da verdade formal contida em um processo civil,
que é diferente da verdade real dos processos vinculados à área penal.
É deveras importante a distinção entre
verdade real e verdade formal, que se busca, entre um processo penal e um
processo civil. Pois, no processo civil os interesses são patrimoniais e,
supostamente, menos impactante, do que os interesses contidos em um processo
penal, onde os interesses tutelados, estão vinculados à vida, à liberdade e
ao jus puniendi do
Estado. Assim, por dogma ou paradigma, na esfera penal se busca a verdade real
que está ligada a um direito indisponível, portanto, vital nas ações em que
envolvem crimes, e no civil, a verdade formal, pois se admite, a verdade
aparente, ou seja, apenas a verdade formal contida nos documentos que
instruíram a demanda.
Palavras-chave: Solicitação de documentos e informações
probantes. Perito judicial, §2º e §3º do art. do 473 do CPC/2015. Verdade real.
Verdade formal.
1. Introdução:
Este
material não é um ensaio acadêmico, trata-se de uma interpretação do CPC/2015,
considerando para tal o método de interpretação literal/semântica, com apoio na
hermenêutica. Desta forma, ao se distanciar de um artigo acadêmico, se aproxima
de uma nota técnica interpretativa de clarificação contábil-jurídica.
É fato que muitas são as ocorrências da
obtenção de provas pela via de um termo de diligência emitido por um perito do
Juiz, que ao fazer tal pedido, diretamente a parte, poderá ser interpretado
como ato de parcialidade que pode desequilibrar a situação concreta de um
processo, com a produção de provas, que são juntadas pelo perito aos autos,
portanto, o perito baseia suas respostas, com elementos que não estavam
compondo a fase de instrução probante dos autos.
2.
Desenvolvimento:
A
ideia dominante de prova é a que está será utilizada para comprovação da
verdade em uma demanda, já que, somente se fala de prova quando existe um
propósito, a verdade, que se pretende comprovar. Sem perder de vista que a
verdade é relativa, e no âmbito da ciência, não existe uma verdade absoluta. A
prova tem a finalidade de convencer o Juiz da existência de um fato perturbador
e destrutivo de um direito ou de uma obrigação.
O CPC/2015, assim como, toda a legislação,
para se evitar falácias, deve ser interpretada no seu conjunto e, não apenas em
um único parágrafo. A ordem natural das coisas e atos processuais vinculadas à
produção de provas são:
1. O
ônus da produção de provas nos autos, é dos litigantes, art. 373 do CPC/2015;
2. Os
litigantes, por força do art. 369 do CPC/2015, podem utilizar de todos os meios
legais para produzir provas, como requerer que o Juiz determine a exibição de
provas documentais, que estejam em poder do outro litigante, por força do art.
396 do CPC/2015, ou que estejam em poder de terceiros, nos termos do art. 401
do CPC/2015. Não existe previsão legal para os litigantes solicitarem ao perito
a juntada de documentos. A solicitação de documentos de ofício, é ato exclusivo
do Juiz, vide art. 370 do CPC/2015. A análise, ou seja, a testabilidade, das
provas, com base em documentos que estão em poder da parte adversária ou com
terceiros, podem ser antecipadas, nos termos do art. 381 e seguintes do
CPC/2015;
3. A
determinação de exibição de documentos é ato exclusivo do Juiz, ou seja, cabe
ao Juiz, e não ao perito, solicitar aos litigantes, a apresentação de
documentos necessários à elucidação do feito, nos termos dos arts. 396 ao 404
do CPC/2015. O Juiz poderá deferir ou indeferir diligências desnecessárias, nos
termos do art. 370, motivo pelo qual, deve o perito verificar se foi deferida a
realização de diligências a ser efetuada pelo perito, para a busca de coisas,
documentos, livros, ou a verificação in loco destas provas;
4. Cabe
ao Juiz, determinar quais são os desígnios do perito, §2° do art. 473, do
CPC/2015, e a este verificar, se entre estes desígnios, existe a determinação
de busca de documentos; para, em caso positivo, e somente se existir a
determinação de diligências, utilizar-se das prerrogativas do §3° do art. 473
do CPC/2015, uma vez que as prerrogativas do perito, constantes do §3° do art.
473 do CPC/2015, dependem de condicionantes, fixados pelo condutor judicial.
5. O
Juiz nomeia o perito, que deverá cumprir o seu encargo escrupulosamente, art.
466 do CPC/2015. Necessário se faz entender qual o encargo ou designo do
perito, se é a regra geral, a de examinar as provas juntadas aos autos, ou se é
de fazer, via termo de diligência, a busca e juntada de novas provas aos autos.
Os
litigantes devem propiciar ao Juiz, um completo conhecimento do processo,
instruindo-o com os elementos probantes necessários à sustentação de suas
pretensões, pois, se não o fizerem, suportarão as restrições da falta de prova.
Daí a importância do perito, não ser parcial, providenciando as provas, já que
a sua função, como auxiliar do Juiz, é a de analisar, pelo viés
técnico-científico, as provas, esclarecendo dúvidas, pelas respostas aos
quesitos.
A
função do perito, como auxiliar do Juiz é "precisa" e deve ser exercida de
forma isenta, para se evitar dupla interpretação ou ambiguidade. Logo, também
não deve o perito, orientar os litigantes quanto à juntada de novos documentos
e/ou elaboração de quesitos suplementares, ou sugerir uma determinada
estratégia, para não comprometer a sua imparcialidade. Já a função do perito
assistente indicado, é a de assessorar o seu cliente, realizar a formulação de
quesitos, e também orientar sobre a juntada de documentos que são necessários
ao exame pericial. Assim sendo, cada perito, o indicado pelo Juiz e o indicado
por cada litigante tem suas funções bem delineadas.
O
perito deve sempre atuar de forma imparcial com liberdade de juízo científico,
para isso, deve ater-se à verdade formal documental, constantes dos autos, sem
inovar ao responder aos quesitos, ou seja, considerar, somente o que está nos
autos, exclusivamente aquilo que está nos autos do processo. Não existindo nos
autos do processo, não existe o ato ou fato, como elemento de apreciação do
perito e nem do Juiz. Portanto, a busca de subsídios em elementos probantes
existentes fora dos autos, implica ou caracteriza que o perito extrapolou a sua
competência. Sempre é bom lembrar que por força do § 2º do art. 473 do
CPC/2015: "É vedado ao perito ultrapassar
os limites de sua designação", portanto, se o Juiz não
determinar uma busca de documentos extra autos, por parte do perito, isto lhe é
vedado, se o fizer, está ultrapassando os limites de sua designação, e está
assumindo o risco do efeito que seu ato causou, ou seja, trata-se de uma responsabilidade
objetiva. Naturalmente, essa regra vale para as perícias no âmbito civil, onde
se busca a verdade formal, já no âmbito da perícia criminal, prevalece a busca
da verdade real, portanto, além e adiante do que consta nos autos.
Não
existe sombra de dúvida de que, interpretar o § 3º do art. 473 do CPC/2015, de
forma isolada, sem considerar o todo do CPC/2015, é um ato falacioso, por
partir de uma premissa interpretativa equivocada.
O MOMENTO DA INSTRUÇÃO PROBANTE
Quem
faz prova nos autos, são os litigantes, e o momento adequado da apresentação
dos documentos probantes, é quando da inicial ou da contestação, nos termos do
art. 434 do CPC/2015. E também na mesma oportunidade, é o momento adequado de
se requerer a exibição de documentos que esteja em poder de terceiros ou da
parte adversária.
O perito somente examina as provas produzidas pelos litigantes. E não faz
prova a favor ou contra os litigantes.
Para
o requerente, a prova tem a finalidade de convencer o Juiz, da existência de um
fato ameaçador, perturbador ou destrutivo do seu direito.
Para
o requerido, a prova tem a finalidade de convencer o Juiz, da existência de um
fato impeditivo, notificativo ou restritivo do direito pleiteado pelo
requerente.
3. Considerações vinculadas
a ratio legis
Os
litigantes devem apresentar os elementos que indiquem a veracidade dos atos e
fatos alegados, assim como, do direito alegado. Esta obrigação de dizer a
verdade, é um dos deveres dos litigantes e de seus procuradores, nos termos do inciso
I, do art. 77 do CPC/2015; quem deve primeiramente fazer a verificação da
veracidade dos atos e fatos narrados são os advogados das partes. E em segunda
etapa, o Juiz, por força do início do art. 139 do CPC/2015. E em terceira
etapa, o perito pelos exames realizados em seu laboratório de perícia forense.
Nas hipóteses onde a verdade implique em autoacusação criminal ou violação de
sigilo profissional, existe para os litigantes, o direito ao silêncio, mas não
o da mentira.
O termo: "princípio da verdade formal" fundamenta-se
exclusivamente, na verdade formal probatória constante dos autos, ou
seja, quod non est in actis non est
in mundo (o que não está nos autos não está no mundo). Este
princípio tem a finalidade de estabelecer os limites da prova utilizável para o
convencimento do julgador, no momento de prolatar sua decisão, ou seja, somente
vale a prova que instrui a demanda, portanto, a constante dos autos. E quando o
perito se utiliza de elementos estranhos aos autos, cujo momento da juntada pelos
litigantes estava precluso, o perito perde sua parcialidade.
À luz da teoria do risco, o perito assume o
risco de produzir um efeito, como prova a favor ou contra um dos litigantes.
Trata-se de uma responsabilidade objetiva.
Existem outras situações conexas, também
preocupantes, quanto à imparcialidade do perito e à responsabilidade objetiva,
essas situações podem surgir no curso da perícia, como, por exemplo, a arguição
de suspeição do perito, nos termos do inc. IV, do art. 145, do CPC/2015. Há
suspeição do Juiz, aplicável também ao perito auxiliar do Juiz, em uma
interpretação contemporânea da lei, com a devida vênia, quiçá, possível, de que
a solicitação de documentos por parte do perito, termo de diligência, a um dos
litigantes, seja no sentido de que, o perito tenha interesse no julgamento do
processo em favor de qualquer das partes, tendendo, pela via do seu cargo de
auxiliar do juízo, produzir provas inexistente nos autos. Quando solicita
documentos, baseado em uma interpretação do inciso § 3º do art. 473 do
CPC/2015, isolada dos demais artigos ali existentes, até porque, o perito está
demonstrando interesse em analisar elementos extra autos, violando o axioma[1] da lógica de que, aquilo que não está nos
autos, não existe.
É evidente e lógico, que não estamos, em
função da liberdade de cátedra doutrinária e de pensamento, buscando erro e
responsabilidade de colegas peritos, a nossa preocupação,
científica-doutrinária, consiste, basicamente, em gerar um repensar dos peritos
considerando os limites de sua função, desmistificando assim, a alegação genérica
e imprecisa, que que o perito, como auxiliar do Juiz, deve fazer tudo, e, a
qualquer custo, para demonstrar a verdade real ao julgador, mesmo que esta não
esteja nos autos, evitando que respostas de quesitos, fiquem prejudicadas por
falta de documentos. Pois, isto é uma falácia, uma vez que parte de premissas
equivocadas.
O perito do Juiz não se pode buscar a
verdade a ferro e fogo, sobre as alegações de interesse da justiça, pois esta
ideia de Nicolau Maquiavel, do livro: O Príncipe,
de que: "os fins justificam os meios",
levam a uma tirania do perito sobre o abrigo de que tudo ele pode.
A ideia de que os fins justificam os meios,
significa que o perito está disposto a fazer qualquer coisa para conseguir a
verdade real, que ela deseja alcançar. Alertamos para ao fato de que Maquiavel
defendia a prepotência e o abuso de poder, o que significa que qualquer
iniciativa, segundo Maquiavel, é válida quando o objetivo é conquistar algo
importante, como a verdade real, além de demonstrar ao julgador um forte
empenho na solução dos pontos controvertidos.
Os poderes contidos no §3° do art. 473 do
CPC/2015 ao perito, de que pode solicitar,
com base no seu arbítrio, todo tipo de documento, possuem condicionantes
pétreos, que são restritivos à solicitação do perito.
Os condicionantes, condição sem a qual não
é possível ao perito solicitar documentos via termo de diligência, são:
1.
O
respeito aos limites da designação do labor do perito, §2° do art. 473 do
CPC/2015, pois os limites da designação de um perito estão vinculados ao objeto
da perícia e ao exame técnico e/ou científico, conforme pontos controvertidos
fixados pelo Juiz. A designações do perito, em um bom vernáculo, significa:
atribuir ao perito a obrigação de fazer algo, como uma diligência para coletar
provas. E, por conseguinte, se na designação do perito não estiver de forma
explícita, esta obrigação de fazer diligências para solicitar documentos, o
perito, se o fizer, estará ultrapassando os limites de sua designação. No
silêncio do que seja a designação do perito, presume-se que esta seja restrita
ao exame dos documentos que instruíram a demanda, pois aquilo que não está nos
autos, não existe no processo;
2.
Se
existir no corpo dos quesitos, a indicação para o perito, buscar documentos e
juntar aos autos, deve o perito verificar se este direito de fazer prova,
juntada de novos documentos, já não tenha sido indeferido pelo Juiz da causa,
ou seja, já tenha sido considerada a preclusão. Pois, a preclusão de um
direito, é um condicionante para a realização de um ato por parte do perito que
venha a suprir uma inépcia probante de um dos litigantes. Logo, esta obrigação
de fazer prova, para que seja transferida ao perito, pela via de diligência,
deve existir uma pronúncia nos autos do processo de forma explícita, logo, deve
ocorrer uma designação deste ato ao perito. Já que o perito deve examinar o que
consta nos autos, sendo vedado ao perito, produzir provas a favor ou contra os
litigantes, sob pena de parcialidade;
3.
A
hipótese prevista no CPC/2015, art. 396 e seguintes, ou seja, a existência de
um documento em poder da parte adversária, cuja exibição tenha sito requerida
ao Juiz, para que a exibição destes documentos em poder de terceiros, sejam
efetuadas diretamente ao perito, cujo pedido tenha sido deferido pelo julgador,
e ainda, tenha sido atribuído ao perito à realização desta diligência de coleta
de documentos de forma explícita. Nesta hipótese o Juiz, por despacho
devidamente fundamentado, quebra o sigilo bancário, ou o fiscal, ou o
industrial, ou o da escrituração contábil-fiscal;
4.
A
hipótese prevista no CPC/2015, art. 401 e seguintes, ou seja, a existência de
um pedido de exibição de documentos em poder de terceiros, diretamente ao
perito, cujo pedido tenha sido deferido pelo julgador, atribuindo ao perito a
realização desta diligência de coleta de documentos de forma explícita;
5.
Se
o condutor judicial, Juiz da causa, de ofício, determinou ao perito, por força
do art. 370 do CPC/2015, diligências de coleta de documentos, que considera
necessárias para a elucidação das questões controvertidas, ou para
a complementação da instrução.
Assim
sendo, o perito respeita o devido processo legal, e os princípios
constitucionais da impessoalidade e da legalidade esculpidos no art. 37 da
Constituição da República Federativa do Brasil. E os poderes contidos nos
termos do §3° do art. 473, do CPC/2015, ao perito, de que pode solicitar
documentos, e de ouvir testemunha, entre outros, são factíveis somente se
ocorrerem uma das cinco hipóteses, condicionantes, anteriormente epigrafadas. E
por derradeiro, o perito deve estar em compliance com
o CPC/2015 e com a CF.
4. Considerações finais
É
deveras importante, como um pré-requisito, que uma avaliação científica, esteja
desprovida de ideias e/ou preconceitos dogmáticos, que, quiçá, possam
influenciar a sua conclusão. Até porque, segundo Albert Einstein: "A mente que se abre a
uma nova ideia jamais volta ao seu tamanho original".
Portanto, para os cientistas da contabilidade, uma reprogramação mental leva a
uma nova percepção das coisas, e com estes novos conhecimentos, muitos
operadores da perícia têm a oportunidade de rever seus conceitos, criando uma
versão melhor do que a original.
Quando o perito tem a primeira oportunidade
de falar nos autos do processo, o que ocorre quando intimado a apresentar a sua
proposta de honorários, pode relatar ao Juiz, se for o caso, as inexistências
de documentos suficientes para que as respostas do seu laudo, não fiquem
prejudicadas; sem requerer a exibição de documentos, exceto se houver
determinação expressa do Juiz para a realização de diligências. Esta forma de
manifestação do perito, não o torna parcial, pois apenas está informando,
levando ao conhecimento do julgador, uma situação fática probante. Fato que
está em sintonia ao art. 37 da CF, em especial aos princípios da publicidade e
da eficiência.
O perito que interpretar um único
parágrafo, o § 3º do art. 473 do CPC/2015, de forma isolada, sem considerar o
todo do CPC/2015, não está considerado a ratio legis do CPC/2015, logo, está diante de um
ato falho, por partir de uma premissa interpretativa equivocada, do tipo erro
de cognição automático e disfuncional, onde o intérprete vê apenas e
isoladamente uma situação.
E por derradeiro, o perito, por ser
imparcial, não junta, arbitrariamente, provas nos autos do processo, seja a
favor ou contra os litigantes, pois a sua função pública é de examinar em seu
laboratório de perícia forense, as provas produzidas pelos litigantes, e com
base nelas, e em seu juízo de liberdade científica, e jamais juízo de valor,
responder aos quesitos e/ou se manifestar sobre ponto técnico-científico
controvertido fixado pelo Juiz da causa.
REFERÊNCIAS:
BRASIL. Constituição da República
federativa do Brasil de 1988.
____. Lei 13.105, de 16 de março de
2015. Código de Processo Civil.
Comentado por Napoleão Bonaparte. O Príncipe. Maquiavel.
Texto Integral. Coleção a obra-prima de cada autor. São Paulo: Martin
Claret,2007. 190 p.
[1] AXIOMA DA LÓGICA -
na lógica de Tales e de Aristóteles, um axioma é um fato tido como verdadeiro,
considerado como óbvio por um consenso inicial e necessário à construção ou
aceitação de uma máxima na construção de uma teoria. Por essa razão, tudo o que
é tido como um axioma da lógica, é aceito como verdade e serve como parâmetro
inicial para uma dedução. HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil - da
Retaguarda à Vanguarda. 9. ed. Curitiba: Juruá, 2019.
Por: Wilson Alberto Zappa Hoog, www.zappahoog.com.br;
Bacharel em Ciências Contábeis, Mestre em Direito, Perito Contador; Auditor,
Consultor Empresarial, Palestrante, especialista em Avaliação de Sociedades
Empresárias, escritor de várias obras de contabilidade e direito e pesquisador
de matéria contábil, professor-doutrinador de perícia contábil, direito contábil
e de empresas em cursos de pós-graduação de várias instituições de ensino.
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