Nota
Técnica, divulgada pela Secretaria do Trabalho, prevê pagamento proporcional
para contratos suspensos.
A Secretaria de Trabalho publicou nesta
terça-feira, 17/11/2020, a Nota Técnica nº 51520/2020/ME para esclarecer
procedimentos sobre pagamento de férias e 13º salário.
Por conta da Lei 14.020/2020, diversos
trabalhadores tiveram salários reduzidos e/ou contratos suspensos. A medida
impacta bonificações como férias e 13º salário.
Entenda ponto a ponto o que muda de acordo
com a orientação do Governo Federal.
13º
para contratos suspensos
O pagamento do 13º salário para contratos
suspensos deve ser proporcional ao período trabalhado.
Portanto, se o empregado não trabalhar 15
dias ou mais, não fará jus ao avo correspondente. Se o empregado ficou com
contrato suspenso por 4 meses, terá 8/12, por exemplo.
13º
para contratos reduzidos
Por outro lado, nada muda para
trabalhadores que tiveram salários reduzidos.
Independente do percentual ou de estar com
contrato reduzido ainda no mês de dezembro, o décimo deverá ser pago
integralmente.
Férias
para contratos suspensos
O período de suspensão não conta para tempo
de serviço. Sendo assim, não é considerado para aquisição das férias. O
empregado completará o período aquisitivo quando alcançar 12 meses trabalhados.
Férias
para contratos reduzidos
Não há impactos da redução sobre as férias.
O contrato está vigente, então períodos aquisitivo e concessivo estão contando.
Férias deve ser pagas com base na remuneração no momento da concessão.
Salário
integral
A norma esclarece que os direitos dos
empregados. Contudo, se o empregador optar por pagar o 13° Salário integralmente
e considerar como tempo de serviço para fins de férias o período que o
empregado esteve com contrato suspenso, não há nenhum impedimento.
Se a norma coletiva trouxer essa previsão,
de forma a beneficiar o empregado, a cláusula é válida e deve ser acatada.
A seguir, o texto da nota técnica na
íntegra.
Nota Técnica SEI nº 51520/2020/ME
Assunto: Nota técnica que analisa os
efeitos dos acordos de suspensão do contrato de trabalho e de redução
proporcional de jornada e de salário, de que trata a Lei 14.020 de 2020, sobre
o cálculo do 13º salário e das férias dos trabalhadores.
Senhor Subsecretário de Políticas Públicas
do Trabalho,
1
SUMÁRIO EXECUTIVO
Nota técnica que analisa os efeitos dos
acordos de suspensão do contrato de trabalho e de redução proporcional de
jornada e de salário sobre o cálculo do 13º salário e das férias dos
trabalhadores.
Reflexos
sobre o 13º:
A suspensão do contrato de trabalho tem
como efeito, em regra, a suspensão das principais obrigações entre as partes.
Cessa a prestação do serviço e o dever de remunerá-la e o referido período não
conta como tempo de serviço.
Conforme estabelece o §1º do artigo 1º da
Lei 4.090 de 1962, o 13º salário corresponde a 1/12 avos da remuneração devida
em dezembro, por mês de serviço do ano correspondente. E o §2º, do mesmo
dispositivo, expressamente estabelece que a fração igual ou superior a 15 dias
de trabalho será havida como mês integral para efeitos do cálculo do 13º
salário.
Assim, a suspensão do contrato de trabalho
em relação ao 13º, exclui o mês do cômputo dessa parcela salarial, caso não
seja atingido o número mínimo de 15 dias de trabalho na forma da Lei 4.090 de
1962.
A redução proporcional de jornada e de
salário, por sua vez, não tem impacto no cálculo do 13º salário, que é
calculado com base na remuneração integral do mês de dezembro, assim
considerada a remuneração sem influência das reduções temporárias de jornada e
salário, conforme estabelece o §1º, art. 1º da Lei 4.090
Reflexos
sobre as férias:
Considerando que a suspensão do contrato de
trabalho suspende os efeitos patrimoniais dos contratos, à exceção daqueles
expressamente previstos em lei, os períodos de suspensão do contrato de
trabalho não são computados para fins de período aquisitivo de férias, e o
direito de gozo somente ocorrerá quando completado o período aquisitivo,
observada a vigência efetiva do contrato de trabalho.
A vigência de acordo de redução
proporcional de jornada e de salário não tem impacto sobre o pagamento da
remuneração de férias e adicional de férias, porquanto, ainda que pago seja
adiantado, essas parcelas devem ser calculadas considerando o mês de gozo,
conforme determina o artigo 145 c.c o artigo 142 do Decreto-Lei n. 5.452 de 1º
de maio de 1962.
2
ANÁLISE
1. Por meio da nota técnica n. 47133
(11363128) foi levado ao conhecimento da Subsecretaria de Políticas Públicas do
Trabalho questionamento sobre os reflexos da adoção pelos empregadores e
empregados das medidas de suspensão do contrato de trabalho e de redução
proporcional de jornada e de salário, de que trata a Lei 14.020 de 2020, sobre
o cálculo do 13º salário e das férias dos trabalhadores.
2. Na ocasião, ressaltamos que no dia 1º de
abril de 2020, foi publicada a MP 936 de 2020, que instituiu o Programa
Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda.
3. Pelos termos do programa, empregados e
empregadores podem realizar, mediante acordo individual ou coletivo, a
suspensão do contrato de trabalho ou a redução proporcional de jornada e
salário.
4. Uma vez pactuados os acordos, o
trabalhador faz jus ao benefício emergencial de manutenção do emprego e da
renda, a ser pago considerando o valor que receberia de seguro desemprego em
caso de demissão involuntária.
5. Se o acordo firmado for de suspensão do
contrato de trabalho, o valor do benefício emergencial será equivalente ao do
seguro desemprego. Se o acordo for de redução proporcional de jornada e
salário, o benefício será pago tendo o seguro desemprego como parâmetro, mas
com a redução equivalente porcentagem aplicada de redução proporcional de
jornada e salário.
6. Pela redação original da MP 936, o
programa teria duração máxima de 90 dias, o que propiciaria o pagamento de três
parcelas de benefício emergencial.
7. No Congresso Nacional a MP 936 foi
aprovada, com alterações, sendo convertida na Lei 14.020 de 2020. Entre as
alterações existentes, a norma passou prever a possibilidade de prorrogação dos
prazos do programa por ato do Poder Executivo, desde que observado o prazo de
calamidade pública e o limite orçamentário.
8. Em razão dessa previsão, e considerando
presentes os requisitos legais e de conveniência e oportunidade, foram editados
três decretos, o Decreto 10.422 de 2020, que possibilitou a realização dos
acordos pelo prazo máximo de 120 dias, o Decreto 10.470 de 2020, que
possibilitou a realização dos acordos pelo prazo máximo de 180 dias e o Decreto
10.517 de 2020, que possibilitou a realização de acordos pelo prazo máximo de 240
dias.
9. Apesar do uso maciço das medidas em sua
fase inicial, a retomada das atividades econômicas não aconteceu totalmente
após noventa dias e ainda hoje o programa tem sido utilizado por quantidade
significativa de pessoas, podendo haver utilização do programa até o prazo
final da pandemia, desde que observado o limite de crédito estabelecido pela MP
935, empenhado para o programa, e o período máximo admitido de 240 dias
estabelecido no Decreto 10.517 de 2020.
10. Com a aproximação do final do ano, têm
sido realizados à Secretaria de Trabalho diversos questionamentos pelas
empresas e pela imprensa a respeito dos impactos dos acordos de redução
proporcional de jornada e salário e de suspensão de contrato de trabalho em
relação ao cálculo do 13º salário e férias.
11. Na nota técnica n. 47133 (11363128),
esta Coordenação-Geral de Políticas Públicas e Modernização Trabalhista, ao
considerar as soluções possíveis para o encaminhamento da referida questão,
exarou o seguinte posicionamento técnico, in verbis:
1.0 - Sobre o reflexo dos acordos de
suspensão do contrato de trabalho e de redução proporcional de jornada e
salário sobre o 13º salário.
Como se sabe, as normas que regulam o valor
do 13º são o artigo 7º, inciso VIII da Constituição Federal e a Lei 4.090 de
1962.
Para melhor compreensão, cabe a transcrição
integral das normas citadas:
Art. 7º, inciso VIII da Constituição
Federal.
VIII - décimo terceiro salário com base na
remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
E a Lei 4.090 de 1962, in verbis:
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: Faço saber que o
Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a
todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial,
independentemente da remuneração a que fizer jus.
§ 1º - A gratificação corresponderá a 1/12
avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano
correspondente.
§ 2º - A fração igual ou superior a 15
(quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do
parágrafo anterior.
§ 3º - A gratificação será proporcional:
(Incluído pela Lei nº 9.011, de 1995)
I - na extinção dos contratos a prazo,
entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado
antes de dezembro; e (Incluído pela Lei nº 9.011, de 1995)
II - na cessação da relação de emprego
resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de
dezembro. (Incluído pela Lei nº 9.011, de 1995)
Art. 2º - As faltas legais e justificadas
ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no § 1º do art. 1º desta
Lei.
Art. 3º - Ocorrendo rescisão, sem justa
causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos
termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a
remuneração do mês da rescisão.
Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data
de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Brasília, 13 de julho de 1962; 141º da
Independência e 74º da República.
Vê-se, pois, que o 13º salário para contratos
de trabalho que não tenham sido rescindidos corresponde a 1/12 avos da
remuneração devida em dezembro, multiplicada pelo número de meses em que tenha
sido superada a marca de 15 dias de trabalho.
Assim, na hipótese de ter sido realizado
acordo de suspensão de contrato de trabalho com base na MP 936 e,
posteriormente, com base na Lei 14.020 de 2020, o mês não deve ser computado
caso a suspensão tenha sido superior a 15 dias.
Isto porque a suspensão do contrato de
trabalho, em regra, tem como consequência a cessação temporária e da quase
totalidade dos efeitos do contrato de trabalho.
São suspensas as principais obrigações e de
ambas as partes; a prestação do serviço e o dever de remunerá-la. O contrato de
trabalho ainda existe, apenas seus principais efeitos não são observados. No
período de suspensão não há a prestação de serviços pelo empregado e, por
consequência, não é gerado direito à gratificação natalina. Ademais, não há
depósito de FGTS, nem recolhimento do INSS, logo, esse lapso temporal não
contará como tempo de serviço para benefícios previdenciários.
A própria lei, na verdade, é bastante clara
quanto à esta consequência quando exige fração superior a 15 dias de trabalho
para que se considere o cômputo do mês. Isto porque não sendo completado o
número mínimo de dias, por qualquer espécie de suspensão de contrato de
trabalho que seja, como, por exemplo, a participação em greve ou faltas
injustificadas, o resultado igualmente não poderá ser outro que não a exclusão
do mês como fração do 13º.
Pode-se concluir, portanto, que a suspensão
do contrato de trabalho em relação ao 13º, exclui o mês do cômputo dessa
parcela salarial, caso não seja atingido o número mínimo de 15 dias de trabalho
estabelecido pela lei de regência.
Ocorrendo a redução proporcional de jornada
e salário, contudo, o problema se torna complexo, necessitando que o aplicador
do direito realize interpretação lógico-sistemática das normas em vigor para a
correta aplicação do regramento jurídico.
Com efeito, na hipótese de se adotar a
literalidade dos termos da Lei 4.090 de 1962, o trabalhador que estiver com o
seu contrato de trabalho reduzido no mês de dezembro terá essa remuneração como
base de cálculo para o 13º, dando ensejo à redução substancial do 13º do
Trabalhador, o que afrontaria os princípios da proteção, irredutibilidade
salarial, isonomia e razoabilidade.
Considere-se, por exemplo, a situação
legítima em que uma empresa necessite realizar contratos de redução parcial de
jornada com seus empregados em dezembro, o que pode ocorrer, por exemplo, em
razão de novas imposições pelos governos locais de fechamentos gerais ou
setorizados dos estabelecimentos diante de uma segunda onda de contaminação
pela Covid 19. Caso o salário e a jornada sejam reduzidos a 70%, o cálculo do
13º seria realizado tendo como base os 30% do salário do trabalhador, de forma
que seria aplicado 1/12 avos desse valor multiplicado por todos os meses do
ano, inclusive para aqueles em que não houve qualquer tipo de redução salarial.
A opção do legislador em realizar o cálculo
do 13º com base no mês de dezembro foi considerar como base para o salário o
maior salário vigente, bem como a dinâmica salarial decorrente de aumentos
progressivos ao longo do tempo.
Não imaginou o legislador, contudo, que
futuramente se pudesse conceber a hipótese presente, de alteração temporária do
contrato de trabalho, com valores inferiores ao do contrato original. Ocorre
que, mesmo ante o regramento atual não é cabível a interpretação de que o 13º,
nessa hipótese, seja calculado com o valor reduzido.
Caso se intentasse que o salário de
dezembro fosse a base, de forma inflexível, não teria sido excepcionado o
cálculo para o trabalhador que recebe salário variável. O cálculo da parcela
variável, na forma do artigo 2º do Decreto 57.155 de 1965, não leva em conta
apenas a comissão recebida no mês de dezembro, mas sim a média das comissões
recebidas no ano. Mesma situação evidenciada a luz da repercussão das horas
extras no décimo terceiro, Súmulas do TST nº 45 e 347.
Gize-se por oportuno que referido texto do
Decreto 57.155 de 1965, quanto ao cálculo da parcela variável, não tem
substrato específico na Lei 4.090 de 1962 ou Lei 4749 de 1965, mas decorre da
interpretação possível para esse tipo de renda e compatível para os princípios
da proteção, irredutibilidade salarial, isonomia e razoabilidade.
A interpretação literal da lei, na hipótese
de redução temporária do contrato de trabalho dezembro, que pode ser legítima
ou fruto de planejamento do empregador, terá efeitos sobre todos os meses
trabalhados anteriormente o que resultará em um efeito totalmente inesperado
pelo trabalhador, implicando numa redução salarial superior à acordada,
porquanto o que a lei permite é a redução temporária do salário mensal pago
pelo empregador, mediante uma compensação por meio de um benefício a ser pago
pela União, de forma a lhe preservar a renda. Quanto à parcela do 13º, não
haveria a contraprestação do BEm, havendo, assim, redução inesperada de renda,
em contraposição aos objetivos do programa.
Há que se ter em conta, ainda, que o acordo
de redução proporcional de jornada e salário é um contrato temporário realizado
dentro do contrato de trabalho, podendo até mesmo ser considerado uma cláusula
de natureza temporária. O trabalhador jamais abriu mão da remuneração
originariamente pactuada, nem a lei permitiu isso, de modo que não se pode
dizer a priori que a remuneração de dezembro reduzida seja, de fato, a
remuneração integral do trabalhador, como estabelece o inciso VIII do artigo 7º
da Constituição Federal.
Por sua vez, e ante o disposto na parte
final do caput do art. 7º da Constituição Federal, o princípio da proteção, não
se pode aplicar uma disposição legal ou contratual mais gravosa estando
presente uma mais benéfica ao trabalhador, o que, no caso, se transparece na
necessidade de compatibilizar a acepção tradicional de "remuneração integral",
presente no inciso VIII do referido dispositivo constitucional, com a de
remuneração globalmente considerada ou sem reduções nominais temporárias.
Portanto, a aplicação literal da Lei 4090
de 1962, nas hipóteses em que alteração do contrato de trabalho para redução
proporcional da jornada e salário em dezembro, não é compatível com a
constituição, porque ofenderia o artigo 7º, caput e incisos VI e VIII, da
Constituição Federal. E parece, igualmente, haver violação aos princípios
constitucionais da isonomia e razoabilidade. O princípio da isonomia seria
atingido porquanto o trabalhador que se utilizou da redução proporcional de jornada
e salário do programa durante 6 meses, por exemplo, terá seu 13º integral,
desde que nada tenha pactuado em dezembro. Por sua vez, o trabalhador que
utilizar o programa apenas em dezembro terá seu 13º direito reduzido na mesma
proporção da redução pactuada, o que pode chegar a 70 por cento do valor
original. Interpretação que ofenderia, ainda, a razoabilidade porquanto
evidenciaria ausência de lógica no sistema.
A falta de ação por parte da Secretaria do
Trabalho, poderá ocasionar interpretação conflituosa para os fiscais da
inspeção do trabalho, bem como causar insegurança jurídica entre empregadores e
empregados.
Como meio de compatibilizar as regras da
Lei 14.020 de 2020, é que se propõe, portanto, a presente alteração na Portaria
10.486 de 2020, para fixar que a remuneração integral que serve de base para o
cálculo do 13º salário é a remuneração sem influência das reduções temporárias
de jornada e salário.
Essa interpretação, embora não compatível
com a literalidade do artigo 1º, §1º da Lei 4.090 de 1962, que utiliza o termo
"remuneração devida em dezembro", estaria em consonância com o artigo
7º, inciso VIII da Constituição Federal, que menciona "remuneração
integral". Sabe-se que o termo remuneração compreende a soma do salário
recebida mais as gorjetas, que são as parcelas pagas por terceiros. A se
entender que a constituição quis apenas esclarecer que a composição do 13º
observará o salário e acréscimos, não necessitaria do termo
"integral" a acompanhar a palavra "remuneração". Assim, não se permite,
por exemplo, que se compute as faltas injustificadas, inferiores a 15 dias,
também consideradas suspensão do contrato de trabalho, no cálculo do salário do
mês de dezembro que irá balizar o 13º. O salário parâmetro é, portanto, o
integral, sem a influência da redução temporária de jornada e salário, prevista
na Lei 14.020 de 2020.
1.2 - Sobre os reflexos da suspensão do
contrato de trabalho sobre as férias. (...)
Quanto ao período aquisitivo, a legislação
regente estabelece, in verbis:
Art. 130 - Após cada período de 12 (doze)
meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias,
na seguinte proporção:
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não
houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II - 24 (vinte e quatro) dias
corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18
(dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três)
faltas;
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver
tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.
§ 1º - É vedado descontar, do período de
férias, as faltas do empregado ao serviço.
§ 2º - O período das férias será computado,
para todos os efeitos, como tempo de serviço
Enquanto no cálculo do 13º a gratificação
corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço
do ano correspondente, no cômputo das férias conta-se a vigência do contrato,
surgindo o direito às férias após 12 meses de vigência do contrato. Tal
entendimento poderia levar à intepretação de que mesmo na suspensão do contrato
de trabalho seria possível o cômputo do período de férias, ao entendimento de
que ainda que suspenso o contrato estaria vigente.
Entretanto, a doutrina majoritária
estabelece que durante a suspensão do contrato de trabalho todos os efeitos
patrimoniais do contrato, à exceção daqueles expressamente previstos em lei,
são cessados. Assim, em relação às férias, ante a ausência de previsão legal,
não se computa o período em que há suspensão do contrato de trabalho.
(...)
Cite-se o ensinamento de Sérgio Pinto
Martins ao analisar o instituto do lay off, no mesmo sentido, in verbis:
A empresa não terá de recolher o FGTS e as
contribuições previdenciárias durante todo o período de suspensão do contrato
de trabalho, pois do contrário não seria hipótese de suspensão dos efeitos do
parto laboral, mas de interrupção, em razão de que geraria direitos ao obreiro.
O empregado não tem direito à liberação do FGTS, nem à indenização de 40% do
período que houver a suspensão dos efeitos do contrato de trabalho. Não haverá
também contagem de tempo de serviço para férias e 13º salário (Sergio Pinto
Martins, Direito do Trabalho, 35ª Edição, pag. 576-577). Assim, para os dias em
que houver suspensão do contrato de trabalho, não se computa tal período no
período aquisitivo das férias; e o direito gozo das férias somente ocorrerá
quando completado o tempo necessário considerando a vigência efetiva do
contrato de trabalho, ou seja, os doze meses descontado o período de suspensão.
Já em relação ao pagamento da remuneração
de férias, o artigo 145 determina que a remuneração correspondente ao mês de
gozo seja paga em até dois dias antes do início do respectivo período de
usufruto. A regra visa antecipar o salário do mês, acrescido do terço constitucional,
para que o empregado possa gozar melhor as férias.
Quanto ao valor devido, nos termos do
artigo 142 o empregado perceberá durante as férias, a remuneração que lhe for
devida na data da sua concessão. Assim, o caput do dispositivo proposto, ao estabelecer
que os acordos de redução do contrato de trabalho não serão computados para
cálculo de remuneração das férias e terço constitucional, visa apenas reforçar
que ainda que pago antecipadamente, o cálculo da remuneração das férias, bem
como o adicional de férias, deverão observar o pagamento integral devido ao
empregado, sem qualquer efeito decorrente dos contratos temporários de redução
proporcional de jornada e salário.
12. Na ocasião, foi considerada a fixação
de posicionamento normativo por parte da Secretaria de Trabalho, e foi
sugerido, ainda, encaminhamento do feito à Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, que é o órgão responsável por fixar, "no âmbito do Ministério, a
interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos
normativos a serem uniformemente seguidos em suas áreas de atuação e
coordenação, quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da
União", conforme indica o inciso VIII, art. 24 do Decreto 9.745 de 2019.
13. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
(Sei 11834492), por sua vez, ao analisar o processo, se manifestou da seguinte
forma sobre efeitos dos períodos de suspensão do contrato de trabalho em
relação ao 13º e férias, in verbis:
Conquanto a suspensão de contrato de
trabalho prevista na Lei 14.020, de 2020, não se amolde identicamente ao
instituto regulado pelo art. 476-A, da CLT e esteja inserida em contexto
temporário e excepcional, apresenta elementos comuns ao instituto geral da
suspensão de contrato de que cuida o direito do trabalho, consubstanciados na
cessação da prestação dos serviços e na correspondente cessação das obrigações
contraprestacionais do empregador. Não há determinação na Lei 14.020, de 2020,
em sentido contrário à teoria geral da suspensão do contrato de trabalho agasalhada
pela legislação trabalhista, que imponha efeitos jurídicos diversos na contagem
do tempo de suspensão do contrato de trabalho frente à cessação do labor, como
tempo fictício de serviço para qualquer fim.
Sob o prisma de tratamento isonômico dos efeitos
jurídicos do lay-of, tendo em conta que suas hipóteses caracterizadoras,
independente das peculiaridades e do contexto típico de cada modalidade,
pressupõem acordo de vontades com inerente suspensão da prestação de serviços e
suspensão das correlatas obrigações contraprestacionais do empregador, não
parece haver critério de discriminação válido que possa imprimir efeitos
diversos a tal instituto, a menos que haja deliberação válida das partes em
sentido contrário, mais favoráveis, ou que não se qualifique como suspensão,
mas interrupção do contrato de trabalho, a qual absolutamente não é a hipótese
negocial excepcional em deslinde, posto que prevista expressamente como
suspensão do contrato pela Lei 14.020, de 2020.
Vale citar que, mesmo para fins previdenciários,
a suspensão de contrato de trabalho trazida pela Lei 14.020, de 2020, não
enseja, em regra, a contagem de tempo de serviço ou tempo de contribuição, eis
que a citada legislação excepcional viabilizou a contribuição facultativa ao
trabalhador segurado que negociar a suspensão do contrato de trabalho, para
fins de garantia de contagem do tempo de contribuição, consoante se extrai do
seu art. art. 8°, parágrafo 2°, II.
Do mesmo modo, o período de suspensão do
contrato de trabalho celebrado com base na referida lei não poderia, por si só,
acarretar na consideração para contagem de tempo de serviço no campo
trabalhista, impactando, por consequência, salvo disposição mais favorável em
acordo individual ou negociação coletiva (§1º do art. 8º), para fins de período
aquisitivo de férias e também no cálculo do 13º salário, observado o critério
fixado no art. 1º da Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962 [iii]
Quanto à gratificação salarial natalina, de
fato, o §1º do art. 1º da Lei nº 4.090, de 1962, prevê que corresponderá a 1/12
da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, no ano correspondente. O
§2º, por seu turno, estabelece que a fração igual ou superior a 15 (quinze)
dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do cálculo do
§1º:
(...)
Nesse sentido, quando o período de
suspensão contratual, no mês, for superior a 15 dias, o período não é computado
para fins de pagamento do 13º salário, a teor da regra fixada no §2º do art. 1º
da Lei nº 4.090, de 1962.
(...)
Deve-se registrar, no entanto, que no campo
da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador não há óbice para que as
partes estipulem, via convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de
trabalho ou acordo individual escrito, ou mesmo por liberalidade do empregador,
concessão de pagamento da citada verba remuneratória ou respectiva contagem do
tempo de serviço, inclusive no campo do instituto das férias, durante o período
da suspensão contratual temporária e excepcional (art. 8º, §1º da Lei nº Lei nº
14.020, de 2020).
14. Já sobre os efeitos dos acordos de
redução proporcional de jornada e de salário, a PGFN entendeu da seguinte
forma, in verbis:
Como bem pontua a Nota Técnica SEI nº
47133/2020/ME, trata-se de hipótese complexa a exigir "interpretação
lógico-sistemática das normas em vigor para a correta aplicação do regramento
jurídico", isso porque, diversamente da hipótese de suspensão do contrato de
trabalho, anteriormente examinada, aqui o contrato de trabalho permanece em
execução, com prestação de serviços e com as obrigações de correlatas de
contraprestação do empregador.
A preocupação da minuta normativa em
conferir diretriz interpretativa uniforme e harmônica com o ordenamento
jurídico, por meio de norma ordinatória a orientar os órgãos competentes para o
trato da legislação do trabalho no campo da Secretaria Especial Previdência e
Trabalho do Ministério da Economia, tem esteio no princípio da segurança
jurídica e demais regras e princípios tutelares da relação de emprego.
Destaca-se inicialmente a preocupação,
notadamente, quanto à gratificação natalina na situação em que as reduções de
jornada e salário se verificarem no mês de dezembro.
Isso porque, de forma geral, a Lei nº
4.090, de 1962, prevê que o 13º salário terá como base de cálculo a remuneração
devida ao empregado no mês de dezembro, o que, considerando a sua redação
expressa, poderia levar à conclusão de que se o empregado estiver com a
remuneração reduzida no mês de dezembro, por força da hipótese da Lei 14.020,
de 2020, a gratificação salarial natalina seria calculada com base no valor
reduzido.
Todavia, a ausência de norma expressa na
Lei nº 14.020, de 2020, em relação a esse ponto, aliada à situação vivenciada
em decorrência do estado de calamidade considerado, dão margem ao surgimento de
interpretações diversas que buscam compatibilizar a legislação com a situação
de emergência de saúde pública.
Nesse sentido, ultrapassando a
interpretação literal, vislumbra-se possível trilhar hermenêutica na linha de
que a base de cálculo do 13º salário deve considerar o valor contratual sem
incidência da redução proporcional implementada pelo Programa Emergencial de
Manutenção do Emprego e da Renda trazido, temporária e excepcionalmente, no
contexto da Lei 14.020, de 2020.
Tal diretriz atrela-se ao objetivo maior do
legislador ao instituir o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da
Renda, que tem como finalidade precípua preservar o emprego e a renda do
trabalhador, além de garantir a continuidade das atividades laborais e empresariais
e reduzir o impacto social decorrente das consequências do estado de calamidade
pública e da emergência de saúde pública (art. 2º, Lei nº 14.020, de 2020),
afastando-se a pretensão de estender as possíveis medidas emergenciais para
outros direitos trabalhistas que não os especificamente listados na norma.
Assim, pode-se argumentar que a mens legis
não seria reduzir direitos dos trabalhadores, mas criar mecanismos para
manutenção dos empregos na vigência do decreto de calamidade pública, não implicando
a lei na alteração da forma de cálculo de verba trabalhista prevista na
legislação ordinária fora do campo das medidas emergenciais em termos
excepcionais que veicula, como a de redução de jornada e de salário a par de
pagamento de benefício financeiro custeado pelo Poder Público diante das
situações nela consignadas.
Dito isto, apresenta-se juridicamente
viável o caminho interpretativo no sentido de que o cálculo da gratificação
natalina (décimo terceiro salário) deve ter como base de cálculo o valor da
remuneração do trabalhador sem incidência das reduções previstas na Lei 14.020,
de 2020.
Seguem o mesmo rumo interpretativo, além do
cálculo do décimo terceiro salário, também a remuneração das férias e do terço
constitucional dos empregados beneficiados pelo BEm, conforme previsão na
minuta analisada, dado que são institutos jurídico-laborais que não ingressaram
no escopo dos efeitos da redução de jornada e de salário de que trata a Lei nº
14.020, de 2020.
Tratando-se, todavia de adoção de linha
interpretativa em campo fluido deixado pela legislação, não se pode olvidar de
eventuais riscos jurídicos da interpretação em lume que fundamenta a proposta
normativa ordinatória em análise, posto que não há parâmetros para prever a
direção que a jurisprudência dos Tribunais irá seguir, sendo certo que a edição
de lei com a previsão expressa contemplando a presente diretriz interpretativa
seria a opção mais adequada para garantir maior segurança jurídica aos
empregados, empregadores e operadores do direito.
15. Vê-se, pois que o posicionamento da
PGFN é consonante com o posicionamento da Subsecretaria de Políticas Públicas
do Trabalho. Ressalvou o órgão jurídico apenas que, ainda que assentado em
bases juridicamente defensáveis, "não há parâmetros para prever a direção
interpretativa em que a jurisprudência dos Tribunais irá seguir",
recomendando proposição legislativa para regramento do tema.
16. A alteração da legislação, contudo, não
seria adequada, considerando o exíguo prazo para o início do pagamento do 13º e
também os trâmites no parlamento, que seguem rito próprio de debates.
17. Entretanto, considerando o volume de
questionamentos diários direcionados à Secretaria de Trabalho sobre os efeitos
dos acordos de suspensão de contrato de trabalho e de redução proporcional de
jornada e salário nos cálculos de 13º e férias, não se mostra razoável não
emitir um direcionamento claro à sociedade, mormente considerando que a
ausência de posicionamento causa insegurança jurídica no planejamento dos
empregadores sobre os cálculos que devem observar.
18. O posicionamento da Secretaria de
Trabalho, portanto, considerando a legislação regente é o meio adequado para
orientar a fiscalização do trabalho e o público em geral, dado o entendimento
de que há subtrato jurídico suficiente na legislação para esclarecimento do
tema.
3
CONCLUSÃO
19. E em razão de todo o exposto, e como
forma de elucidar os efeitos dos acordos de suspensão de contrato de trabalho e
redução proporcional de jornada e de salário, de que trata a Lei 14.020 de
2020, no cálculo do 13º salário e de férias se propõe a fixação das seguintes
teses:
Para fins de cálculo do décimo terceiro
salário e da remuneração das férias e terço constitucional dos empregados
beneficiados pelo BEm, não deve ser considerada a redução de salário de que
trata a Lei nº 14.020, de 2020.
Os períodos de suspensão temporária do
contrato de trabalho, avençados nos termos da Lei nº 14.020, de 2020, não
deverão ser computados como tempo de serviço para cálculo de décimo terceiro
salário e de período aquisitivo de férias, salvo, quanto ao décimo terceiro,
quando houver a prestação de serviço em período igual ou superior ao previsto
no §2º do art. 1° da Lei nº 4.090, de 1962.
E, observando-se a aplicação da norma mais
favorável ao trabalhador, não há óbice para que as partes estipulem via
convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho, acordo individual
escrito, ou mesmo por liberalidade do empregador, a concessão de pagamento do
13º ou contagem do tempo de serviço, inclusive no campo das férias, durante o
período da suspensão contratual temporária e excepcional (art. 8º, §1º da Lei
nº Lei nº 14.020, de 2020).
4
RECOMENDAÇÃO
20. Propõe-se o encaminhamento desta Nota
Técnica à apreciação do Secretário de Trabalho e, caso aprovada, a divulgação
para o público em geral e para a inspeção do trabalho.
À consideração superior.
Documento assinado eletronicamente
RODRIGO SOARES
Coordenador-Geral de Políticas Públicas e
Modernização Trabalhista
De acordo. Ao Secretário de Trabalho para
avaliação.
Documento assinado eletronicamente
SYLVIO EUGENIO
Subsecretário de Políticas Públicas do
Trabalho
De acordo.
BRUNO SILVA DALCOMO
Secretário do Trabalho
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