Antes da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) não havia qualquer possibilidade legal do empregado e empregador fazer um acordo de desligamento que pudesse, ao mesmo tempo, atender a vontade do empregado em ser desligado da empresa para poder sacar o FGTS e o seguro-desemprego, ou de atender a vontade do empregador em desligar o empregado sem ter que desembolsar os 40% da multa do saldo fundiário a que o empregado tem direito.

Isto porque, em síntese, só haviam duas possibilidades de ocorrer o desligamento, sendo:

a) Empregado pede demissão: neste caso não teria direito ao aviso prévio indenizado, ao saque do FGTS, nem à multa de 40% do saldo fundiário, bem como não teria direito ao seguro desemprego; e

b) Empresa demite o empregado: neste caso a empresa teria que arcar com todos os custos de um desligamento imotivado, ou seja, pagar o aviso prévio (trabalhado ou indenizado), depositar a multa de 40% sobre o saldo fundiário e conceder as guias para saque do FGTS e recebimento do seguro desemprego.

Ainda que não houvesse lei que permitisse o "acordo de rescisão", na prática não eram raros os casos em que a empresa fazia o desligamento do empregado, pagava a multa de 40% e depois o empregado devolvia "por fora" o valor da multa para a empresa, configurando a chamada rescisão fraudulenta.

Nestes casos, se o Ministério do Trabalho apurasse que houve a rescisão fraudulenta, além de aplicar multa para a empresa, poderia ainda determinar a devolução dos valores recebidos indevidamente.

Há decisões ainda que condenam o empregado pelo crime de estelionato, uma vez comprovado que a rescisão foi fraudulenta com o intuito exclusivo de sacar o FGTS e receber o seguro-desemprego, já que empresa e empregado estariam fraudando documentos para causar prejuízo ao erário público, conforme jurisprudência abaixo:

PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. CONCURSO MATERIAL. SEGURO-DESEMPREGO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICÁVEL. ELEMENTAR DO TIPO. ARDIL. PRESENTE. VÍNCULO INFORMAL DE TRABALHO. (...) . PREJUÍZO/DANOS CAUSADOS. JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. 1. Apelante que, após dissimular com a firma individual do corréu, por 02 (duas) vezes, Rescisão de Contrato de trabalho, deu entrada no requerimento de seguro-desemprego, recebendo, de forma fraudulenta, 04 (quatro) parcelas do benefício, de julho a outubro/2001, além de mais 05 (cinco) parcelas, de agosto a dezembro/2004, praticou o crime do art. 171, § 3º, c/c o art. 69 do CP (estelionato majorado em concurso material, duas vezes). 2. Nos delitos de estelionato praticados em relação ao recebimento de seguro-desemprego não se aplica o princípio da insignificância. (Precedentes deste Tribunal Regional e do Superior Tribunal de Justiça). 3. O ardil está materializado na simulação da dispensa imotivada, situação que possibilitou ao apelante receber as parcelas indevidas do seguro-desemprego. 4. Comete o crime de estelionato majorado (art. 171, § 3º, do CP) o agente que, demitido sem justa causa, recebe parcelas do seguro-desemprego, mas mantém o vínculo informal de trabalho, posteriormente reconhecido em reclamação trabalhista. (Precedente da Turma). 5. Não há que se falar em erro de proibição (art. 21 do CP), quando as provas dos autos afastam a alegada boa-fé e demonstram a presença do dolo em receber a vantagem indevida. 6. O art. 171, § 1º, do CP trata da hipótese de estelionato privilegiado e determina que se "o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a reprimenda conforme o disposto no art. 155, § 2º", ou seja, diminuída de um a dois terços, ou aplicando somente a pena de multa. Entende a jurisprudência que o prejuízo de "pequeno valor" não pode ultrapassar o salário mínimo vigente na época dos fatos. (Precedente do STJ e desta Turma). 7. Na hipótese, embora o réu seja tecnicamente primário, não se pode considerar de pequeno valor o "prejuízo" causado ao Fundo de Amparo ao Trabalhador no montante de R$ 2.020,00 (dois mil e vinte reais), que ultrapassa, em muito, o salário mínimo vigente na época dos fatos: R$ 180,00 (cento e oitenta reais) em 2001 e R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais) em 2004. 8. O cálculo da pena-base ocorreu em estrita observância do determinado pelo art. 59 do CP. 9. Esta Turma, em consonância com o Superior Tribunal de Justiça, já decidiu que, embora o pagamento do benefício do seguro-desemprego seja efetivado em parcelas, trata-se de um único crime, não sendo hipótese de continuidade delitiva (art. 71 do CP). (Precedente do STJ e da Turma). 10. Deferido o benefício da Justiça Gratuita ao apelante assistido pela Defensoria Pública da União. 11. Há que ficar sobrestado o pagamento de custas e despesas processuais enquanto perdurar o estado de pobreza do condenado pelo prazo máximo de 05 (cinco) anos, quando então estará prescrito, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/1950 ou pelo prazo de 05 (cinco) anos, cabendo ao Juízo da Execução verificar a real situação financeira do réu. 12. Apelação do Ministério Público Federal desprovida. 13. Apelação do réu parcialmente provida. (ACR 0011001-77.2011.4.01.3800 / MG, Rel. JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONÇALVES DE CARVALHO (CONV.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 07/04/2017).

Com a inclusão do art. 484-A da CLT (Reforma Trabalhista), o acordo entre empregador e empregado para extinção do contrato de passou a ser válido (a contar de 11.11.2017), deixando de ser fraude, desde que obedecidos alguns critérios.

O novo artigo celetista estabeleceu que no caso de acordo no desligamento, serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:

a) Metade do aviso prévio (15 dias), se indenizado;

b) Metade da multa rescisória sobre o saldo do FGTS (20%) prevista no § 1º do art. 18 da Lei 8.036/1990;

c) Todas as demais verbas trabalhistas (saldo de salários, Férias vencidas e proporcionais indenizadas, 13º Salário e etc.) na integralidade;

d) Saque de 80% do saldo do FGTS;

e) O empregado não terá direito ao benefício do seguro-desemprego;

Vale ressaltar que qualquer acordo fora do previsto legalmente, bem como anotações na CTPS com o intuito de demonstrar um vínculo de emprego que não existiu ou de um desligamento que não ocorreu, para se valer do recebimento do FGTS ou do seguro-desemprego, ainda continua sendo fraude e configura crime de estelionato previsto no art. 171 do Código Penal.

Por Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e previdenciária.