O imposto de renda, na disciplina da lei, só deve incidir sobre renda ou ganhos que representam aumento de patrimônio do contribuinte. Não deve ser considerado como fato gerador, portanto, os rendimentos relativos a indenizações, que nada mais são que a reposição de um prejuízo suportado pelo contribuinte.

Neste sentido, há muitos anos o STJ tem entendimento jurisprudencial, baseado na própria lei, de que não incide imposto de renda sobre férias indenizadas, justamente por não considerar este rendimento como fato gerador para tributação do imposto de renda.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, em harmonia ao STJ, também manifestou-se favorável à não incidência do imposto sobre tais verbas.

Conforme determina o artigo 19, II, da Lei 10.522/2002, foram expedidas decisões pelas Superintendências Regionais da Receita Federal, mantendo o entendimento inicial de que os valores relativos ao abono pecuniário de férias de que trata o art. 143 da CLT, não estão sujeitos à retenção na fonte e não constituem rendimento sujeito à tributação na declaração de ajuste anual. (Processo de Consulta nº 2/2008 - SRRF / 9a. RF).

O próprio STJ tem publicado, desde 1994, as súmulas 125 e 136 demonstrando o entendimento da corte sobre a não incidência de imposto de renda sobre o pagamento de férias e licença-prêmio não gozadas por necessidade do serviço.

Mesmo diante da jurisprudência, a Receita Federal autuava os contribuintes, sendo estes forçados a buscar, através de ações judiciais, a recuperação do imposto descontado e consequentemente, terem seus direitos reconhecidos.

Finalmente, após longa pendenga é que a Receita Federal adotou a regra de não exigir o imposto, publicando no dia 06.01.2009, no Diário Oficial da União, a Solução de Divergência nº 1 de 2009, a qual transcrevemos na íntegra:

SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

COORDENAÇÃO-GERAL DE TRIBUTAÇÃO 

SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 1,

DE 2 DE JANEIRO DE 2009 

ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte -IRRF

EMENTA: FÉRIAS NÃO-GOZADAS CONVERTIDAS EM PECÚNIA - Rescisão do contrato de trabalho, aposentadoria ou exoneração. 

As verbas referentes a férias - integrais, proporcionais ou em dobro, ao adicional de um terço constitucional, e à conversão de férias em abono pecuniário compõem a base de cálculo do Imposto de Renda. Por força do § 4º do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, a Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá os créditos tributários relativos aos pagamentos efetuados por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, aposentadoria, ou exoneração, sob as rubricas de férias não-gozadas - integrais, proporcionais ou em dobro - convertidas em pecúnia, de abono pecuniário, e de adicional de um terço constitucional quando agregado a pagamento de férias, observados os termos dos atos declaratórios editados pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional em relação a essas matérias. A edição de ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, desobriga a fonte pagadora de reter o tributo devido pelo contribuinte relativamente às matérias tratadas nesse ato declaratório. 

DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 19, II, e § 4º, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; Arts. 43, II, e 625 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999; Atos Declaratórios Interpretativos SRF nº 5, de 27 de abril de 2005 e nº 14, de 1º de dezembro de 2005; Atos Declaratórios PGFN nºs 4 e 8, ambos de 12 de agosto de 2002, nº 1, de 18 de fevereiro de 2005, nºs 5 e 6, ambos de 16 de novembro de 2006, nº 6, de 1º de dezembro de 2008, e nº 14, de 2 de dezembro de 2008; e Parecer PGFN/PGA/Nº 2683/2008, de 28 de novembro de 2008. 

OTHONIEL LUCAS DE SOUSA JÚNIOR

Coordenador-Geral

Substituto

Conforme podemos observar nesta solução de divergência, é pacífico por parte da RFB o entendimento de que não há incidência do imposto de renda, desde que os pagamentos sejam efetuados por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, aposentadoria, ou exoneração, sobre os seguintes rendimentos:

·  férias não-gozadas - integrais (mais um terço constitucional);

·  férias não-gozadas - proporcionais (mais um terço constitucional);

·  férias não-gozadas - em dobro (mais um terço constitucional);

·  abono pecuniário (mais um terço constitucional).

Assim, as empresas estão desobrigadas da retenção do imposto de renda sobre os rendimentos acima citados, somente quando pagos por ocasião da rescisão contratual, aposentadoria ou exoneração.

No entanto, mesmo após a publicação desta solução de divergência, ainda restou dúvidas quanto a incidência do imposto sobre o pagamento dos respectivos rendimentos, quando efetuados na vigência do contrato de trabalho, já que o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF 14/2005, limita, em contraponto ao entendimento do STJ, que a não incidência seria somente quando da rescisão contratual e, portanto, não se estenderia ao pagamento dos respectivos rendimentos durante a vigência do contrato.

Considerando o referido ADI e a Solução de Divergência nº 1 de 2009, como ficaria então a isenção do imposto sobre abono pecuniário? Será que a isenção sobre o abono ocorreria somente quando do seu pagamento por ocasião da rescisão contratual, aposentadoria ou exoneração? E quando o abono é pago durante a vigência do contrato, não há isenção?

Quando a empresa paga as férias do empregado que não a gozou, assim o faz por meio de uma indenização, já que o empregado foi prejudicado no seu direito de gozo. Este pagamento deve ser tratado como indenização tanto na vigência do contrato quanto na rescisão contratual, pois em qualquer situação, houve o prejuízo ao empregado e por isso, está sendo indenizado.

Ora, se a própria RFB declara que sobre as férias não-gozadas integrais, por exemplo, não deve incidir imposto de renda por não ser considerada fato gerador do tributo, não importa se este rendimento é pago no ato da rescisão de contrato de trabalho ou se durante a vigência do contrato, ou seja, em qualquer situação o desconto do imposto é indevido.

O descaso com o contribuinte e com o próprio entendimento da Corte Judicial por parte da Receita Federal era algo inaceitável, já que o fato que deve ser levado em conta é o que a lei disciplina como fato gerador e não em que momento contratual este fato ocorre.

Neste fogo cruzado ficava o contribuinte com o encargo de, para reaver seu valor descontado indevidamente, arcar com o tempo de fazer uma nova declaração (declaração retificadora) e até mesmo com o custo com honorários advocatícios, no caso de pleitear a restituição através de uma ação judicial.

Foi por meio da Instrução Normativa RFB 1.500/2014 que a Receita Federal estabeleceu, em seu art. 62, que dentre as diversas verbas dispensadas da retenção do IR, estão as férias não gozadas por necessidade de serviço, o abono pecuniário de que trata o art. 143 da CLT, as férias em dobro e as férias indenizadas em razão da rescisão de contrato.

Lembrando ainda que o inciso V do art. 6º da Lei 7.713 de 1988 já estabelecia a isenção do imposto de renda sobre a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho.

Em tempo: quanto à incidência do imposto de renda sobre 1/3 (terço constitucional) de férias gozadas, o STF, em julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1072485, fixou tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".

Por Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras nas áreas Trabalhista e Previdenciária.

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