Com a
publicação da Lei 12.506/2011 a duração do
aviso prévio passou a ser contado de acordo com o tempo de serviço do
empregado, sendo de 30 (trinta) dias para aquele que tiver até um ano de
vínculo empregatício na mesma empresa, acrescidos 3 (três) dias por
ano de serviço prestado até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total
de até 90 (noventa) dias.
Muita
controvérsia tem sido extraída da aplicação da proporcionalidade do aviso
prévio, ou seja, se o direito ao aviso proporcional deve ser aplicado de forma
bilateral (para ambas as partes - empregador e empregado), ou se apenas ao
empregado, tendo em vista o entendimento extraído do caput
do art. 1º da Lei 12.506/2011, já que esta estabelece expressamente
que o aviso prévio será concedido de forma proporcional ao empregado, in
verbis:
Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título
IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo
Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30
(trinta) dias aos empregados que
contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Pelo o
que dispõe o texto da lei, a proporcionalidade do aviso prévio seria um direito
estendido exclusivamente aos empregados e não ao empregador.
Entretanto,
o empregador também se vê no direito de cobrar do empregado a reciprocidade do
aviso proporcional ao tempo de serviço, pois nos termos do que dispõe
o § 2º do art. 487 da CLT, a falta de aviso por parte do empregado,
dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes,
conforme adiante:
§ 2º. A falta de aviso por parte do empregado dá ao empregador o
direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Esta
bilateralidade era aplicada normalmente antes da lei do aviso prévio, já que
tanto o empregador quanto o empregado, eram obrigados a avisar a outra parte da
resilição do contrato pelo prazo estipulado nos incisos I e II do art. 487 da
CLT (30 dias).
Com a
lei do aviso, e considerando que o texto da lei é expresso quanto ao termo "aos
empregados" acima citado, essa bilateralidade teve entendimentos divergentes
quando da aplicação da lei na prática, tendo em vista que alguns entendem que a
proporcionalidade do aviso não deve ser estendida para ambas as partes, mas
somente aos empregados.
As
dúvidas surgem, por exemplo, quando o aviso prévio dado pelo
empregador é trabalhado, tendo em vista que o texto da lei não foi
regulamentado e sua aplicação na prática traz entendimentos conflitantes.
Neste
sentido há uma corrente doutrinária e jurisprudencial que entende pela
aplicação da bilateralidade integral, ou seja, quando o empregador demite o
empregado, com aviso prévio trabalhado, este poderia cumprir o aviso de duas
formas:
a)
trabalhando todo o período proporcional do aviso prévio (não só 30 dias), com redução
de 2 horas diárias na jornada;
b)
trabalhando todo o período proporcional do aviso prévio (não só 30 dias), com
jornada integral, podendo faltar 7 dias ao final do aviso.
Entretanto,
há outra corrente que entende pela aplicação da bilateralidade parcial, ou
seja, quando o empregador demite o empregado, com aviso prévio trabalhado,
este poderia cumprir o aviso também de duas formas:
a)
trabalhando apenas 30 dias do aviso prévio com redução de 2 horas diárias na
jornada, sendo indenizado o restante dos dias proporcionais;
b)
trabalhando apenas 23 dias do aviso prévio com jornada integral, podendo faltar
7 dias ao final do aviso, sendo indenizado o restante dos dias proporcionais.
Esta
última corrente é a que está prevalecendo nos julgamentos do TST, ou seja, o
empregado - quando demitido sem justa causa, com cumprimento do aviso prévio -
deve trabalhar apenas 30 dias, sendo indenizado nos dias restantes a que tem
direito, de acordo com o tempo de serviço na mesma empresa.
Veja
jurisprudência do TST sobre o tema:
A)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI
13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO AO
TEMPO DE SERVIÇO. VANTAGEM ESTENDIDA APENAS AOS EMPREGADOS. (...). A Lei nº. 12.506/2011 é clara em considerar a
proporcionalidade uma vantagem estendida aos empregados (caput do art. 1º do
diploma legal), sem a bilateralidade que caracteriza o instituto original, fixado
em 30 dias desde 5.10.1988. A bilateralidade restringe-se ao aviso prévio de 30
dias, que tem de ser concedido também pelo empregado a seu empregador, caso
queira pedir demissão (caput do art. 487 da CLT), sob pena de poder sofrer o
desconto correspondente ao prazo descumprido (art. 487, § 2º, CLT). Esse prazo
de 30 dias também modula a forma de cumprimento físico do aviso prévio (aviso
trabalhado): redução de duas horas de trabalho ao dia, durante 30 dias (caput
do art. 488, CLT) ou cumprimento do horário normal de trabalho durante o
pré-aviso, salvo os últimos sete dias (parágrafo único do art. 488 da CLT). A
escolha jurídica feita pela Lei n. 12.506/2011, mantendo os trinta dias como
módulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive os desfavoráveis
ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece apenas o trabalhador, é
sensata, proporcional e razoável, caso considerados a lógica e o direcionamento
jurídicos da Constituição e de todo o Direito do Trabalho. Trata-se da única
maneira de se evitar que o avanço normativo da proporcionalidade se converta em
uma contrafacção, como seria impor-se ao trabalhador com vários anos de serviço
gravíssima restrição a seu direito de se desvincular do contrato de emprego.
Essa restrição nunca existiu no Direito do Trabalho nem na Constituição, que
jamais exigiram até mesmo do trabalhador estável ou com garantia de emprego
(que tem - ou tinha - vantagem enorme em seu benefício) qualquer óbice ao
exercício de seu pedido de demissão. Ora, o cumprimento de um aviso de 60, 80 ou 90 dias ou o desconto salarial nessa
mesma proporção fariam a ordem jurídica retornar a períodos selvagens da
civilização ocidental, antes do advento do próprio Direito do Trabalho -
situação normativa incompatível com o espírito da Constituição da República e
do Direito do Trabalho brasileiros. Recurso de revista conhecido e parcialmente
provido. (RR - 100545-63.2013.5.17.0151 , Relator Ministro: Mauricio Godinho
Delgado, Data de Julgamento: 10/04/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT
12/04/2019).
Por Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador,
responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras nas áreas
Trabalhista e Previdenciária.