Recentemente o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.034, de relatoria do ministro Dias Toffoli, fixando a tese de que "é constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, incluído pela Lei Complementar nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)".

A ADI foi ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro, que questionou a constitucionalidade do referido subitem sob o argumento de que as atividades de "inserção" e "veiculação" de textos e materiais de propaganda comporiam "duas faces da mesma moeda", estando sujeitas ao ICMS-Comunicação, conforme artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988.

Abram-se parênteses para apontar que as discussões envolvendo a incidência de ICMS e ISS são notórias e trazem muita confusão e insegurança para o mercado, sobretudo ao se constatar que a evolução da indústria de serviços vem sendo bem mais rápida do que a de mercadorias. Apenas para citar alguns exemplos recentes, temos a discussão sobre tributação de licença de software, impressos personalizados e industrialização por encomenda.

Nessa tentativa de alargar o conceito de serviços de comunicação, o Estado do Rio alegou que, ainda que a nova redação do item 17.25 fizesse constar o termo "inserção" no lugar de "veiculação", a atividade de inserção de textos publicitários em quaisquer meios não seria considerada um fim em si mesmo, confundindo-se com a própria veiculação de publicidade, espécie do gênero serviço de comunicação. Assim, a atividade contratada não englobaria meramente a inserção dos textos, mas também a função de levar a peça publicitária ao seu público-alvo, o que caracterizaria uma prestação de serviço de transmissão de mensagens no âmbito da comunicação.

Nesse sentido, o Estado fez questão de frisar em diversas oportunidades que o campo de incidência do ICMS engloba tanto os serviços de telecomunicação, como aqueles prestados por outra modalidade comunicacional "por qualquer meio", desde que sejam capazes de "colocar à disposição do cliente os meios necessários para a transmissão de informações".

Ou seja - a atividade de inserção seria, portanto, uma forma de se prestar o serviço de comunicação, devendo estar sujeita à incidência do ICMS.

A solução trazida pelo relator foi bastante simples e acertada. Ao analisar o conflito de competências envolvendo estados e municípios, o ministro relator Dias Toffoli analisou a atividade de prestação de serviço de inserção de textos, manifestando que "ainda que se considere [...] como mista ou complexa, por envolver serviço conectado, em alguma medida, com comunicação, o simples fato de ela estar prevista em lei complementar como tributável pelo imposto municipal já afastaria a pretensão de se fazer incidir o ICMS-comunicação".

Ainda, destacou que em diversos julgados nos quais se discutiu a sujeição da operação à incidência do ISS ou do ICMS, a Corte consignou que a solução da controvérsia deve ocorrer, em primeiro lugar, a partir da adoção do critério objetivo.

Da leitura do voto, destaca o relator que caso a atividade esteja definida em lei complementar como serviço de qualquer natureza tributável pelo imposto municipal, ainda que essa atividade envolva a utilização ou o fornecimento de bens, deve incidir apenas o ISS. Por outro lado, caso a atividade consista em operação de circulação de mercadoria com serviço que não esteja definido na lei complementar do ISS, incidirá apenas o imposto estadual, ICMS, conforme disposto no artigo 155, §2º, IX, b, da Constituição Federal.

Sendo a atividade de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio um ato preparatório ao serviço de comunicação, não deveria haver a incidência do ICMS-Comunicação, uma vez que os serviços de comunicação devem ser o objeto (causa) do negócio jurídico para ensejar a tributação do imposto estadual.

Assim, o RE 572.020 trouxe a diferença entre serviços preparatórios aos de comunicação e os serviços de comunicação propriamente ditos, concluindo que os primeiros não se encontram no âmbito da materialidade do ICMS-Comunicação. Portanto, nas palavras do relator, "não cabe ao legislador nem ao intérprete estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam".

Por fim, cabe lembrar que a própria Constituição Federal estabelece o meio adequado para a resolução de conflitos de competência, conforme previsão trazida em seu artigo 146, inciso I, o que parece ter sido corretamente aplicado no presente caso.

Uma vez que o referido dispositivo constitucional confere à lei complementar a autoridade para dirimir conflitos de matéria tributária entre estados e municípios, a LC 157/16, ao estabelecer que compete aos municípios tributar pelo ISS a atividade de veiculação de publicidade, colocou um ponto final na dicotomia entre a tributação da atividade pelo ISS ou ICMS-Comunicação, deixando claro que a natureza dessa atividade não condiz com a atividade de comunicação prevista no artigo 155, inciso II, da CF/88. Com essa decisão, o Supremo deu mais um importante passo no sentido de esclarecer o campo