A partir de uma análise histórica, verifica-se que o sistema não-cumulativo foi instituído sob o prisma do princípio da capacidade contributiva, visando evitar a temida bitributação do mesmo fato. As leis 10.833/03 e 10.637/02, com base no artigo 153, §3º, II, da Constituição de 1988, permitem a tomada de créditos de certas despesas ou custos incorridos pelos contribuintes para gerar receita.

Dentre as hipóteses autorizativas de créditos do PIS e Cofins, merece especial atenção a constante dos artigos 3º, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, ao preverem a possibilidade de apropriação de créditos sobre insumos referentes aos bens e serviços, adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no país, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.

Em 2018, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tentou solucionar uma discussão histórica sobre o conceito de insumo, através do julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, no qual se definiu que o conceito de insumo deve ter como base os critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, é preciso considerar a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Entende-se que a essencialidade, neste caso, significa considerar todos os bens e serviços empregados direta ou indiretamente na fabricação do bem e na prestação do serviço cuja subtração importe na impossibilidade da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração impeça a atividade da empresa, ou implique em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.

Assim, a análise casuística é de suma importância, pois somente através desta é que se poderá verificar a pertinência do suposto insumo para a atividade empresarial do contribuinte considerado.

As comissões aqui tratadas são os valores pagos por uma pessoa jurídica a um terceiro que atua como mediador profissional, responsável por aproximar o comprador do vendedor, concretizada através da relação jurídica estabelecida em contrato bilateral, em que as partes assumem direitos e obrigações visando a realização de negócios jurídicos mediante comissão de forma ou em localidades que não lhe seriam possíveis. Trata-se, portanto, de importante relação obrigacional que muitas vezes é a única forma economicamente viável para empresas manterem um patamar mínimo de competitividade nos seus respectivos âmbitos de atuação.

Neste cenário, a jurisprudência atual do Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) vem se posicionando no sentido de analisar casuisticamente os pedidos sobre a caracterização de despesas com comissões como insumos, tendo como base o setor econômico do contribuinte e a necessidade do representante comercial para o exercício das suas atividades.

Assim, a Turma Extraordinária da 3ª Seção, no âmbito do acórdão 3001-000.757, de 21 de fevereiro de 2019, julgou recurso voluntário de uma grande rede hoteleira que pleiteava o creditamento de PIS e Cofins com insumos sobre despesas com comissões pagas a agências de viagens. Segundo o acórdão, ficou caracterizada a essencialidade da despesa com as comissões pagas às agências, pois "esses valores pagos pela rede hoteleira estão umbilicalmente ligados às suas atividades".

No mesmo sentido, o Carf também admitiu, através do Acórdão 9303­007.291, que uma empresa exportadora de café tomasse créditos de PIS e Cofins sobre despesas de corretagem pagas aos representantes contratados. Na oportunidade, a 3ª Turma analisou que "nesse mercado, o negócio sem a corretagem seria o mesmo que realizar a operação de compra e venda de insumos sem a participação de interveniente responsável pelo frete do insumo até o estabelecimento do comprador: possível, mas economicamente incerta. [...] Se há necessidade de operação eficaz na atividade, a atuação dos corretores passa a ser essencial, sob pena de haver demora ou dificuldades tais que inviabilizem a operação economicamente falando".

E ainda, o Acórdão 3302-006.526, proferido em 30 de janeiro de 2019 pela 2ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção, entendeu que os custos com comissões pagas sobre as vendas de consórcios caracterizavam-se como insumos, na medida em que, "para desempenho de suas funções de prestadora de serviços de gestão de consórcios, a Recorrente, por imposição legal, deve realizar as atividades de reunir um número de pessoas interessadas na aquisição de determinados bens para formação de grupo, atividade esta que, senão realizada por representantes conveniados à Recorrente dificilmente se concretizará".

Embora o assunto ainda seja incipiente, se faz necessária a consolidação do entendimento e da evolução da discussão junto ao Judiciário, principalmente pelo fato dos fundamentos jurídicos utilizados nos acórdão serem relevantes para considerar que tais valores deveriam ser reconhecidos como insumos, para fins de creditamento de PIS e Cofins, ilustrando a importância da análise casuística da estrutura de negócio do contribuinte e o respectivo setor econômico, de forma a se aferir pela relevância ou essencialidade do dispêndio.

Desse modo, a consolidação do entendimento caminhará junto com a necessidade do contribuinte evidenciar a análise demonstrativa do seu processo produtivo, de forma que fique evidenciada a relevância e a essencialidade da comissão paga ao representante comercial para o desenvolvimento da atividade, proporcionando maior segurança jurídica aos contribuintes.

Autora: Jaqueline Mello é diretora jurídica da BMS Consultoria Tributária e especialista em tributos indiretos pela Associação Paulista de Estudos Tributários (Apet).

Fonte: Revista Consultor Jurídico