Defendemos que é
possível a apuração de haveres ou deveres em sociedades anônima de capital
fechado, à luz do inciso XX, art. 5°, da Constituição da República Federativa
do Brasil, e do §2°, art. 599, do CPC/2015.
E com esta
assertiva, de que o direito de se retirar da sociedade, é um direito
potestativo, pois decorre da liberdade constitucional de não permanecer
associado, garantida pelo inciso XX do art. 5º da CF, o que vai além dos casos
previstos na Lei 6.404/1976, para o exercício do direito de reembolso das
ações, motivo pelo qual apresentamos a nossa reflexão em simetria e paridade de
interpretações, entre a legislação e a doutrina.
Temos aqui uma
situação: dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado pela via
do balanço de determinação, ou seja, da resolução da sociedade em relação ao
acionista retirante, pelo não preenchimento do fim.
Acreditamos que se equipara ao não preenchimento
do fim, a quebra da affectio
societatis. Ainda que as sociedades anônimas de capital aberto,
sejam sociedades puras de capital e não de pessoas, pois as S/A de capital
fechado, possuem ainda que implicitamente, a afeição entre os acionistas. É por
essa razão que se espera da Justiça, que ao examinar tal questão, à luz de um
caso em concreto, o faça junto com a interpretação do inciso XX do art. 5° da
CF/1988. Sem embargos aos riscos assumidos quando da formação da sociedade, a
capacidade da sociedade de pagar os haveres, os interesses dos credores, e
ainda, o princípio da preservação da empresa. Se existir lesão à afeição
societária em uma sociedade anônima de capital fechado, surgirá a desarmonia
entre os acionistas, logo, restarão as alternativas de cisão ou da dissolução
parcial, é lógico que a affectio
societatis é preexistente na intenção dos acionistas de
formarem entre si a sociedade, intenção concretizada pela constituição da Cia.
Segue a nossa posição doutrinária[1]:
"Para efeitos de apuração de
haveres de acionistas de sociedade de capital fechado, o caráter da relação
societária, deve ser balanceado pelo intuitus pecuniae[2] e pelo intuitu personae com a afeição societária[3]. E a quebra, seja do intuitus pecuniae ou do intuitu personae, permite e cria o direito à saída do
acionista, e à apuração de haveres ou deveres, via balanço de determinação, com
a valorimetria das obrigações, dos bens e direitos, inclusive o fundo de
comércio, avaliados à preço de saída. Os acionistas não são obrigados a
permanecerem na sociedade, por força do inciso XX do art. 5° da CF[4].
A legislação
infraconstitucional, §2º, art. 599 do CPC/2015, prevê a hipótese de resolução
de sociedades anônimas de capital fechado, quando esta não preencher o seu fim.
E a dissolução total da sociedade, por não preencher o seu fim, está prevista
na letra "b" do inciso II do art. 206 da Lei 6.404/1976. Sem que o CPC/2015 ou
a Lei 6.404/1976 tenham conceituado o que é fim. E "fim", à luz da lógica
cognitiva de uma sadia interpretação literal, e histórica, considerando o
momento da criação do CPC em 2015, e os valores brasileiros esculpidos,
principalmente nos artigos 3°, 5° e 170 da Constituição da República Federativa
do Brasil. Fim é um gênero que se divide em tipos catalogados pela literatura[5], sendo eles:
· Fins ambientais - a preocupação ambiental
é deveras importante, pois, um meio ambiente equilibrado é o que permite a
manutenção da vida no planeta. Os fins ambientais, logo, éticos, indicam
a racionalização do uso do solo, do subsolo, da água, das florestas e do
ar, a proteção dos ecossistemas, proibição das atividades potenciais ou
efetivamente poluidoras ou que prejudiquem à saúde, à segurança, e o
bem-estar de toda forma de vida. Estudos e pesquisas voltadas à
implantação de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos
recursos ambientais; recuperação de áreas degradadas representam a educação
ambiental a todas as pessoas. E toda a atividade econômica se submete à
supremacia da preservação de um meio ambiente sadio, o que gera o axioma de que
toda atividade econômica poluidora, criada por pessoa física ou jurídica, de
direito público ou privado, é responsável pelos danos causadores da degradação
ambiental, admitindo-se a imediata interrupção desta atividade contrária ao
meio ambiente;
· Fins sociais - são
resultantes das linhas mestras traçadas pelo objeto social e pela função social
da propriedade, e pelo ordenamento político, social e ambiental de uma
sociedade empresarial, visando ao bem-estar e à prosperidade dos indivíduos que
nela participam e da própria sociedade, portanto, atendendo as exigências
do bem comum. Deste modo, algo diverso dos fins econômicos, "lucros" que buscam
a geração e distribuição de lucros aos acionistas/sócios. O fim social
representa toda a responsabilidade das companhias e demais formas de se
organizar as sociedades, por criar e manter empregos, desenvolvimento tecnológico
e científico, manter um meio ambiente sustentável, implementar e reportar suas
ações lícitas e atividades de prosperidade material e deontológica à
coletividade. O conceito de fins sociais, não se confunde com o de
filantropia ou simples assistência social, pois se trata de um processo
contínuo de prosperidade e de melhoria dos negócios e suas relações com toda
uma coletividade. O artigo 73[6] do Decreto-lei 2.627/1940, o qual continua em vigor, leva a
interpretação pacífica de que os "fins" declarados no estatuto social,
representa o objeto social, ou seja, a atividade e não objetivo que é o
lucro. O 1.034 do CC/2002, aqui citado por analogia, prevê que uma
sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos
sócios, quando: (.) "II - exaurido o fim social, ou verificada a sua
inexequibilidade;" (..). A doutrina especializada[7] conceitua como
sendo: "Exaurido o fim
social (inc. II do art. 1.034) - que
se exauriu; está esgotada a atividade-fim, que é aquela que se perfaz, se
conclui, se completa por si própria, independente de outra atividade
subsequente. É a atividade para qual a sociedade se destina, estando
diretamente relacionada aos seus objetos sociais, à exploração do ramo de
atividade, onde os bens ou serviços produzidos e comercializados são aqueles
expressos em seu contrato ou estatuto social. Em princípio, pode-se definir o
fim social, como sendo a atividade-fim, como aquela à qual a sociedade se
destina, é o seu objetivo, a exploração do seu ramo de atividade, expresso em
contrato social, estatuto ou no registro de firma individual, conforme o caso.
É concernente ao objetivo principal da sociedade; a atividade que é explorada
coincide com seus objetivos." Como exemplo, uma sociedade que produz
armas e/ou munições e depende de autorização especial para tal, sendo cassada
esta autorização, automaticamente está exaurido o fim social. Sem embargos ao
fato de que o fim social é algo totalmente distinto do fim econômico; e a
geração e/ou manutenção de prejuízos e perdas constantes, pode criar impedimentos
indiretos e temporários para que uma sociedade preencha o seu fim.
Trata-se de uma situação adversa, onde os prejuízos e perdas corroem as
reservas de capital, de lucros e o próprio capital social; o que cria uma
situação de capital circulante líquido negativo, índices de liquidez inferiores
a 1, e uma tendência à insolvência pelo agravamento desta situação, que gera o
patrimônio líquido a descoberto, ou seja, situação em que as dívidas superam a
soma dos bens e direitos. Existem remédios jurídicos para uma terapia que
reverta esta situação, os benefícios e hipóteses de recuperação judicial
instituídos por lei. Este diagnóstico de que uma sociedade não pode preencher o
seu fim social, deve ser realizado por perito em contabilidade, após exame
laboratorial da situação econômico-financeira e social, cujo laudo deve expor
as razões desta patologia e do convencimento do analista, mediante a pronúncia,
se o exame deu positivo ou negativo para a possibilidade de se realizar o fim
social, mediante reversão desta situação adversa, e/ou se está comprovada
cientificamente a inexequibilidade do fim social. O diagnóstico para situações
de prejuízos/perdas acumuladas que afetam indiretamente o fim social, sem
considerar novos aportes de capital e reestruturação dos negócios, benefícios
de uma recuperação judicial[8], eliminação de linhas deficitárias, implementação de novas
tecnologias e novos investimentos; consiste em uma dosimetria indireta
presumível e inversamente proporcional ao percentual de prejuízos. Ou seja, se
existe uma perda de 10% do capital social, a possibilidade de se salvar o fim
social é de 90%. E se a perda do capital social for de 30% existe a
possibilidade de se salvar o fim social na ordem de 70%. E se a perda do
capital social for de 95% existe a possibilidade de se salvar o fim social na
ordem de apenas 5%, e assim sucessivamente; destacando que se a perda do
capital social e reservas for superior a 100%, a sociedade está com o
patrimônio líquido a descoberto, vivendo artificialmente e os credores estão
sem a garantia do capital social e a insolvência bradando na sua porta. Esta
vida artificial, é possível em tese, quando as dívidas a curto prazo se
equivalem ao capital ativo circulante, e as dívidas a longo prazo acumulam os
danos financeiros, superando o total do ativo não circulante. Apesar de que
existem outras situações que criam a vida artificial, permitindo ou
viabilizando temporariamente o fim social, como o prazo médio do giro das
contas a receber, inferior à soma do prazo médio de rotação do estoque somado
ao do pagamento das compras de estoque e demais dívidas a curto prazo.
Portanto, dentro dessa concepção do fim social, e da supremacia do interesse
coletivo difuso da preservação da empresa, a liquidação total ou parcial da
sociedade, deve ser considerada um mecanismo residual, aplicável quando
inviáveis as tentativas e/ou hipóteses de preservar o fim social da sociedade,
comprovado por laudo pericial contábil;
· Fins econômicos - é a causa, motivo de
algumas células sociais, tais como, as sociedades simples e as empresárias
(motivo pecuniário), objetivo de lucro, tido como econômico, e o relativo à
capacidade de gerar e aumentar o capital e distribuir aos proprietários sob a
forma de dividendos. Não têm fins econômicos as antigas sociedades sem fins
lucrativos, como as atuais fundações e associações.
E
com esta simetria e paridade de interpretações de valores doutrinários,
constitucionais e infraconstitucionais, apresentamos uma reflexão
interpretativa, considerada como um referente para um diálogo
técnico-científico, a força da intuitus
pecuniae e da intuitu personae com a sua afeição societária.
Considerando ainda que o art. 170 da CF prestigia a existência digna de uma
sociedade, o que nos permite concluir, no caso de silêncio do estatuto social,
pela existência presumível de um prazo razoável para o pagamento dos haveres
dos acionistas ou reembolso de suas ações, sem que ocorra a descapitalização e
consequentemente a descontinuidade dos negócios da sociedade anônima de capital
fechado.
Se o elemento preponderante,
quando da constituição da sociedade anônima de capital fechado envolvia grupo
familiar ou de amizade, foi a afeição pessoal que reinava entre eles, a
quebra da affectio societatis é motivo plausível para a dissolução parcial da
sociedade, e concomitante a isto, temos à inexistência de lucros, ou a
não distribuição de dividendos por mais de um exercício social, isto,
ambos os motivos, podem, individualmente ou em conjunto, se constituir elemento
base para da dissolução parcial da sociedade, pois seria injusto manter o
acionista vinculado à sociedade, com seu capital improdutivo. Enfatizando que o
princípio da preservação da empresa afasta a dissolução total da sociedade
anônima, mas permite a dissolução parcial.
Com ou sem a affectio societatis, surge um impedimento para que a companhia
continue a realizar o seu fim, seja ele social, ambiental ou econômico. E
o art. 982 do CC/2002 considera as sociedades anônimas, como sendo empresárias,
independentemente de seu objeto, portanto, possuem além do seu fim social, um fim
econômico.
Abordamos nesta reflexão o
direito constitucional pétreo do acionista, de deixar de ser acionista, por
vontade própria e receber o justo preço pela sua participação acionária. Sem
embargos a outros fatores como: os de reembolso de ações aos acionistas
dissidentes de deliberação da assembleias-geral, constantes da Lei das
Sociedades Anônimas, e a hipótese da não aplicação desta regra de apuração de
haveres ou reembolso de ações, quando o acionista for titular de ação de Cia de
capital aberto, a qual tenha liquidez e dispersão no mercado.
E por derradeiro, a distinção
doutrinária entre sociedades de capital[9] e
de pessoal[10], não configuram motivo legítimo
para impedir o exercício constitucional, do direito de não permanecer na
sociedade, inciso XX do art. 5º da CF.
Enfatizamos que a relevante distinção
doutrinária entre sociedades de capital e de pessoal, serve para delinear os
critérios de aceite nos novos sócios ou acionistas nas ditas sociedades de
pessoas. Portanto, a afeição societária pode impedir o ingresso de novos sócios
ou acionistas, mas não pode restringir a saída de sócios/acionistas.
Com o epicentro da questão do
art. 599 do CPC/2015, surge a prova contábil que evidencia, se a sociedade
anônima atinge ou não o fim social ou econômico. Esta prova é obtida pela via
da dosimetria da eficiência do fundo de comércio, está métrica contábil que
mede a eficiência ou não, em relação aos fins, consta do nosso livro: Teoria Geral do Fundo de Comércio. 2. ed. Curitiba: Juruá Editora,
2021. "
E com estas
considerações refletivas, esperamos ter contribuído para a solução das
precificações de haveres ou deveres em sociedades anônima de capital fechado.
[1] HOOG,
Wilson A. Z. Resolução de Sociedade &
Avaliação do Patrimônio na Apuração de Haveres ou Deveres. 8.
ed. Curitiba: Juruá,2022, no prelo.
[2] Intuitu
pecuniae - representa
a característica daquelas sociedades onde o objetivo principal, é a
contribuição do capital social com a intenção de multiplicá-lo via distribuição
de lucros, juros sobre o capital próprio ou valorização das ações, ou seja, a
sua existência não depende diretamente da afeição societária dos acionistas,
mas do seu fim econômico de geração e distribuição de riqueza patrimonial.
(HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil - da
Retaguarda à Vanguarda - Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e
Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2022, no prelo.)
[3] Afeição societária (affectio societatis) - o
relacionamento entre os sócios lastreia a vinculação que se funda no intuitu personae. Aquela
relação que se acha essencialmente ligado às partes, logo, em consideração à
pessoa, sendo personalíssimo, que são realizados levando-se em consideração a
pessoa da parte contratada. Baseiam-se, geralmente, na confiança. Desse modo,
nas sociedades de pessoas encontra-se a figura do affectio societatis, motivo
pelo qual, o quadro social tende a manter-se constante. (HOOG. Wilson A. Z. Moderno
Dicionário Contábil: da Retaguarda à Vanguarda - Contém os
Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá,
2022, no prelo.)
[4] CF/1988, inc. XX, art. 5º: "Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (.)
XX- ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado."
[5] HOOG, Wilson A.
Z. Moderno Dicionário Contábil: da Retaguarda à Vanguarda - Contém os
Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá, no
prelo.
[6] Decreto-lei 2.627/1940, "Art. 73. O Governo Federal poderá, a
qualquer tempo, e sem prejuízo da responsabilidade penal que couber, cassar a
autorização, concedida às sociedades anônimas, nacionais ou estrangeiras,
quando infringirem disposição de ordem pública ou praticarem atos contrários
aos fins declarados nos estatutos ou nocivos à economia nacional."
[7] HOOG, Wilson A.
Z. Dicionário de Direito Empresarial.
relativo ao Livro II do Código Civil/2002. 7. Ed. Curitiba: Juruá Editora,
2017.
[8] A recuperação
judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise
econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte
produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à
atividade econômica.
[9] Sociedade de Capital - quando inexiste o
personalismo das sociedades de pessoas a exemplo de uma S/A de capital aberto.
Nas sociedades de capitais, a livre mutabilidade dos sócios é a regra, pois
inexiste personalismo, intuitu
personae. O que é relevante é a soma de capitais para o exercício
da empresa. As sociedades limitadas podem ser do gênero simples, logo de
pessoas, ou do gênero empresarial, logo de capitais. (HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil - da Retaguarda à
Vanguarda - Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12.
ed. Curitiba: Juruá, no prelo.)
[10] Sociedade de pessoas - são as que se fundam no intuitu personae. A
vinculação entre os sócios se dá pelo intuitu
personae, e as cotas são intransferíveis, a fim de que não ingresse
um estranho na sociedade, desta forma, o quadro de sócios pode manter-se
constante. As sociedades de pessoas fundamentam-se na affectio societatis, ou
seja, afeição societária. Logo, o relacionamento entre os sócios lastreia a
vinculação que funda-se no intuitu
personae. Desse modo, nas sociedades de pessoas o quadro
social tende a manter-se constante. (HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil - da Retaguarda à
Vanguarda - Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12.
ed. Curitiba: Juruá, no prelo.)
[i] Wilson A. Zappa Hoog é sócio do Laboratório de perícia forense arbitral
Zappa Hoog & Petrenco, perito em contabilidade e mestre em direito,
pesquisador, doutrinador, epistemólogo, com 48 livros publicados, sendo que
alguns dos livros já atingiram a marca de 11 e de 16 edições.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível
em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/ >.
Acesso em: 05 set. de 2022.
______. Lei 13.105, de 16 de março de 2015.
Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/
>. Acesso em: 05 set. de 2022.
______. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/
>. Acesso em: 05 set. de 2022.
______. Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976.
Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/
>. Acesso em: 05 set. de 2022.
______. Decreto-lei 2.627, de 26 de setembro
de 1940. Dispõe sobre as sociedades por ações. Disponível em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/
>. Acesso em: 05 set. de 2022.
HOOG, Wilson A. Z. Dicionário de Direito Empresarial. Relativo ao Livro II
do Código Civil/2002. 7. Ed. Curitiba: Juruá Editora, 2017.
______. Moderno
Dicionário Contábil: da Retaguarda à Vanguarda. 12. ed.,
Curitiba: Juruá, 2022, no prelo.
______. Resolução
de Sociedade & Avaliação do Patrimônio na Apuração de Haveres ou Deveres. 8. ed.
Curitiba: Juruá, no prelo.
______. Teoria
Geral do Fundo de Comércio. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2021.
300 p.
Autor: Prof. Me. Wilson
Alberto Zappa Hoog