Sistema tributário brasileiro: complexo, com múltiplos tributos e litigância frequente devido a interpretações variadas da legislação. A inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS é emblemática dessa tensão entre arrecadação e justiça fiscal.

A revolução tributária silenciosa está em curso. A questão que permanece é: estamos prontos para abraçar as mudanças necessárias e trabalhar juntos para construir um sistema tributário que reflita os valores de justiça, eficiência e transparência?

O sistema tributário brasileiro é notoriamente complexo, caracterizado por sua multiplicidade de tributos, obrigações acessórias e constantes alterações legislativas. Essa complexidade não apenas exige um alto grau de especialização por parte dos operadores do direito e dos contribuintes, mas também cria um ambiente propício à litigância tributária, uma vez que as interpretações sobre a legislação podem variar significativamente.

A arquitetura tributária do Brasil é composta por uma variedade de impostos, taxas e contribuições que incidem sobre as mais diversas bases econômicas, desde a renda e o patrimônio até o consumo de bens e serviços. Nesse emaranhado de normas, as contribuições para o PIS e o COFINS destacam-se por sua relevância econômica e pela complexidade de sua base de cálculo, especialmente no que tange à inclusão de outros tributos nesta base, como é o caso do ISS.

A natureza cumulativa de alguns tributos e a dificuldade em definir exatamente o que deve ou não ser incluído na base de cálculo de cada um deles são pontos que frequentemente levam a disputas judiciais. Em especial, a questão da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS é emblemática da tensão entre a necessidade de arrecadação pelo Estado e os princípios da capacidade contributiva e da não cumulatividade, que visam garantir a justiça fiscal.

Nesse contexto, a jurisprudência desempenha um papel fundamental ao interpretar a Constituição e as leis tributárias, buscando equilibrar os interesses do Estado com os direitos dos contribuintes. Decisões do STF, como a que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, demonstram a complexidade do sistema e a importância da segurança jurídica para o ambiente de negócios.

As contribuições para o PIS e para o COFINS desempenham um papel crucial no financiamento da seguridade social, que inclui a saúde, a previdência e a assistência social. Instituídas respectivamente nas décadas de 1970 e 1980, essas contribuições sofreram diversas alterações legislativas que ampliaram suas bases de cálculo e impactaram diretamente a carga tributária das empresas brasileiras. Originalmente, o PIS e a COFINS incidiam apenas sobre o faturamento das empresas, conceito então restrito à receita bruta proveniente da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Com a lei nº 9.718/98 houve uma tentativa de expansão desse conceito de faturamento para abranger todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Essa mudança legislativa ampliou significativamente a base de cálculo das contribuições, incluindo, em teoria, tributos como o ICMS e o ISS nessa base.

A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi objeto de intensa disputa judicial, culminando na decisão do STF no RE 574.706, conhecido como "tese do século", que declarou a inconstitucionalidade dessa prática. Essa decisão estabeleceu um precedente importante, ao afirmar que o ICMS, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, não poderia compor a base de cálculo das referidas contribuições, fundamentando-se no conceito de receita e faturamento previstos na Constituição.

A relação entre o PIS/COFINS e o ISS surge naturalmente a partir desse precedente. O ISS, assim como o ICMS, é um imposto sobre serviços que, teoricamente, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, funcionando apenas como um ingresso financeiro transitório. A discussão sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, portanto, segue uma lógica semelhante à aplicada no caso do ICMS, questionando se valores que não representam acréscimo patrimonial podem ser considerados como parte do faturamento ou receita para fins de tributação.

A Jurisprudência como Ferramenta de Mudança

O impacto da jurisprudência do STF sobre a tributação no Brasil é amplo e profundo. Decisões sobre a constitucionalidade de leis tributárias podem levar à invalidação de cobranças consideradas incompatíveis com a Constituição, resultando em significativas repercussões financeiras para o Estado e para os contribuintes. Por outro lado, a validação de determinadas normas tributárias pelo STF confere segurança jurídica, permitindo que tanto a administração tributária quanto os contribuintes tenham clareza sobre a aplicabilidade e interpretação das leis. Um dos exemplos mais notáveis da influência do STF na jurisprudência tributária é justamente o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, conhecido como a "tese do século". Neste caso, o Tribunal analisou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela sua inconstitucionalidade. Esta decisão não apenas afetou a arrecadação dessas contribuições por parte do governo federal, mas também estabeleceu um importante precedente sobre a interpretação do conceito de faturamento para fins tributários.

A controvérsia central residia na interpretação do conceito de faturamento e receita, bases de cálculo dessas contribuições, e se o valor arrecadado a título de ICMS deveria ser considerado parte dessas bases. Os contribuintes argumentavam que o ICMS, por ser um imposto que não se incorpora ao patrimônio das empresas, mas é apenas por elas arrecadado e posteriormente repassado aos estados, não deveria integrar o faturamento ou a receita para fins de cálculo do PIS e da COFINS.

Em um julgamento histórico, o STF decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. A Corte entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se enquadra no conceito de receita ou faturamento, pois não representa um acréscimo patrimonial, sendo apenas um ingresso financeiro que transita pelo caixa da empresa antes de ser repassado ao fisco estadual. Este entendimento se alinha aos princípios constitucionais da não cumulatividade e da capacidade contributiva, evitando uma tributação excessiva que poderia encarecer o custo dos produtos e serviços para o consumidor final.

A decisão do STF no RE 574.706 não apenas teve um impacto imediato na redução da carga tributária das empresas, mas também estabeleceu um importante precedente para a análise de casos similares, como a inclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ao afirmar que impostos que não se incorporam ao patrimônio dos contribuintes não devem compor a base de cálculo dessas contribuições, o Supremo Tribunal Federal sinalizou uma possível tendência na sua jurisprudência de proteger os contribuintes contra o que pode ser considerado uma tributação em cascata, reforçando a importância da justiça fiscal no sistema tributário brasileiro.

O Caso do ISS na Base de Cálculo do PIS/COFINS

A relevância jurídica do RE 592.616-RS reside não apenas na quantidade significativa de recursos financeiros em jogo, estimados em R$ 35,4 bilhões, mas também na definição dos contornos do conceito de faturamento e receita para fins tributários. A decisão sobre este recurso tem o potencial de influenciar diretamente o modelo de tributação sobre o consumo no Brasil, afetando a estrutura de custos das empresas e, consequentemente, a competitividade do setor de serviços, um dos pilares da economia nacional.

O debate central do RE 592.616-RS gira em torno da caracterização do ISS como um valor que efetivamente se incorpora ao patrimônio dos contribuintes, configurando receita ou faturamento, ou se, assim como o ICMS, trata-se de um valor meramente transitório que não constitui acréscimo patrimonial. A distinção é crucial, pois uma interpretação que inclua o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS poderia ser vista como uma forma de tributação em cascata, onerando ainda mais o setor de serviços e distorcendo os princípios da capacidade contributiva e da não cumulatividade.

Este recurso extraordinário foi reconhecido pelo STF sob a sistemática da repercussão geral, o que significa que a decisão a ser proferida servirá de orientação para todos os casos semelhantes nas diversas instâncias do Judiciário brasileiro, ampliando sua relevância e impacto. A expectativa é que o STF, ao analisar o RE 592.616-RS, reafirme os princípios constitucionais tributários e contribua para a promoção de um sistema tributário mais justo, coerente e eficiente.

O entendimento de que o ISS, similarmente ao ICMS conforme decidido no RE 574.706 pelo STF, não constitui receita efetiva da empresa, mas um valor arrecadado em nome do município, sustenta a argumentação contra sua inclusão na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. Esse raciocínio apoia-se na ideia de que apenas os valores que representam um acréscimo real e definitivo ao patrimônio do contribuinte devem ser considerados como base de cálculo para tributos que incidem sobre a receita ou o faturamento.

A não definitividade do ISS no patrimônio do contribuinte reflete a natureza transitória deste imposto, que, embora registrado nas movimentações financeiras da empresa, destina-se integralmente ao pagamento ao município competente. Portanto, a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS resultaria em uma tributação sobre um valor que não constitui receita real da empresa, contrariando os princípios de capacidade contributiva e não cumulatividade, além de potencialmente caracterizar uma bitributação.

Este argumento é reforçado pela análise da finalidade das contribuições ao PIS e à COFINS, que é financiar a seguridade social com base na atividade econômica real das empresas, medida por sua receita. Assim, a exclusão do ISS da base de cálculo dessas contribuições alinha-se à lógica de que apenas os ingressos que efetivamente compõem a receita ou o faturamento do contribuinte devem ser tributados, garantindo uma tributação justa e proporcional à capacidade econômica do contribuinte.

O ministro Celso de Mello, ao analisar o caso, emitiu uma decisão preliminar na qual reconheceu a repercussão geral da matéria, sublinhando a importância da questão para o sistema tributário nacional como um todo. Em sua análise, o ministro destacou que o valor arrecadado a título de ISS, semelhante ao ICMS, não se incorpora ao patrimônio das empresas de maneira definitiva, configurando-se, portanto, como um ingresso transitório que não deveria compor a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Esta interpretação reflete uma compreensão aprofundada dos conceitos de faturamento e receita, fundamentais para determinar a base de cálculo dessas contribuições. Ao enfatizar que apenas os valores que efetivamente representam um acréscimo patrimonial devem ser considerados para fins de tributação, a decisão preliminar do ministro Celso de Mello ressoa os princípios de justiça fiscal, evitando a sobrecarga tributária sobre as empresas.

Além disso, a decisão sinaliza uma possível continuidade na linha de raciocínio adotada pelo STF no julgamento do RE 574.706, reforçando a tendência de não incluir tributos indiretos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Esta abordagem, ao alinhar-se com a jurisprudência existente, evidencia a coerência e a previsibilidade na interpretação constitucional do Tribunal, aspectos cruciais para a segurança jurídica e o planejamento tributário das empresas.

Impactos Econômicos e Sociais da Exclusão do ISS

A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS é uma questão de profunda relevância financeira e econômica, com estimativas de impacto que alcançam a cifra de R$ 35,4 bilhões ao longo de cinco anos, conforme projeções incluídas na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2024. Esta estimativa sublinha a magnitude da discussão e os potenciais efeitos sobre as finanças públicas e a economia do país.

Este valor significativo reflete não apenas a importância do ISS dentro do espectro tributário brasileiro, mas também a extensão em que as empresas brasileiras, especialmente aquelas no setor de serviços, estão sujeitas a uma carga tributária elevada devido à inclusão deste imposto municipal na base de cálculo de contribuições federais. A retirada do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS poderia, portanto, aliviar consideravelmente os encargos tributários dessas empresas, incentivando o investimento, o crescimento econômico e a geração de empregos.

Do ponto de vista da administração pública, a estimativa de impacto de R$ 35,4 bilhões representa um desafio significativo. Este valor indica a magnitude dos recursos que potencialmente deixarão de ser arrecadados pelo governo federal, exigindo, assim, uma reavaliação das estratégias de financiamento da seguridade social. Este contexto exige uma análise cuidadosa das prioridades fiscais e dos mecanismos de compensação para assegurar a sustentabilidade financeira das políticas públicas.

Esta mudança na base de cálculo das contribuições sociais pode alterar profundamente o cenário fiscal para essas empresas, impactando diretamente sua carga tributária, estratégias de preço, competitividade e capacidade de investimento. Especialmente as prestadoras de serviços que são diretamente afetadas pela questão, a potencial exclusão do ISS da base de cálculo representa uma oportunidade de revisão do planejamento tributário e de otimização dos custos operacionais. Este cenário evidencia a necessidade de um planejamento estratégico que antecipe os efeitos dessa mudança, permitindo às empresas ajustar suas estruturas de custos e preços de forma a manter ou aumentar sua competitividade no mercado.

Primeiramente, a redução da base de cálculo do PIS e da COFINS resultaria em uma diminuição imediata dos custos tributários para as empresas de serviços. Dado que o ISS constitui um percentual significativo dos seus custos operacionais, sua exclusão da base de cálculo permitiria a recuperação de um volume maior de recursos financeiros, que poderiam ser reinvestidos na própria empresa ou repassados aos consumidores por meio da redução de preços.

Além disso, a competitividade das empresas brasileiras de serviços no mercado internacional poderia ser incrementada e a redução da carga tributária para as empresas de serviços tende a fomentar a competitividade no setor, permitindo uma revisão dos preços de serviços ao consumidor final. A carga tributária elevada é frequentemente citada como um dos principais obstáculos à competitividade das empresas brasileiras. A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS aliviaria parte dessa carga, possibilitando que as empresas ofereçam preços mais competitivos em um cenário global, além de estimular a atração de investimentos estrangeiros diretos no setor de serviços. Este aspecto é particularmente relevante em uma economia que tem visto o setor de serviços expandir sua participação no PIB. A diminuição dos custos operacionais pode ser repassada aos preços, tornando o mercado interno mais dinâmico e estimulando o consumo.

Ademais, a medida tem o potencial de estimular o empreendedorismo e a inovação no país. Com a redução de barreiras fiscais para a operação de empresas de serviços, novos negócios podem emergir e crescer, impulsionados pela maior facilidade em manter a saúde financeira. A inovação, por sua vez, beneficia-se de um ambiente de negócios mais flexível e menos onerado, propiciando o desenvolvimento de soluções criativas e tecnologias disruptivas.

No que tange à atratividade para investimentos estrangeiros, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pode ser um fator determinante. Investidores tendem a buscar ambientes com regimes tributários claros, previsíveis e menos onerosos. A simplificação tributária e a redução da carga fiscal podem colocar o Brasil em uma posição mais competitiva no cenário internacional, atraindo investimentos diretos que contribuam para o crescimento econômico e a geração de empregos.

Por outro lado, os reflexos dessa medida no ambiente de negócios e na economia também exigem uma gestão fiscal responsável por parte do governo. A potencial diminuição na arrecadação de PIS e COFINS requer que o Estado encontre formas de equilibrar as contas públicas sem comprometer o financiamento de áreas essenciais como saúde, educação e infraestrutura. Este desafio implica na necessidade de reformas estruturais que promovam a eficiência dos gastos públicos e a justiça fiscal.

Outro aspecto relevante diz respeito à simplificação do sistema tributário para as empresas de serviços. A complexidade do cálculo das contribuições sociais é um desafio constante para as empresas, que necessitam investir em sistemas de gestão tributária e consultoria especializada. A exclusão do ISS simplificaria a apuração dessas contribuições, reduzindo os custos administrativos e operacionais associados à conformidade fiscal.

No entanto, é importante considerar que essa mudança também impõe desafios. As empresas precisarão adaptar seus sistemas de faturamento e contabilidade para se alinhar à nova base de cálculo, além de reavaliar estratégias de precificação e planejamento tributário à luz das novas regras. Esse período de transição demandará atenção e recursos, exigindo que as empresas permaneçam vigilantes às orientações da Receita Federal e às decisões judiciais subsequentes relacionadas ao tema.

A Dinâmica do Pedido de Destaque e suas Implicações

No intricado processo de revisão jurídica e tributária no Brasil, a figura do ministro Luiz Fux emergiu com notável proeminência ao solicitar o destaque no caso. Este pedido de destaque é um procedimento que retira o processo do julgamento virtual para que seja discutido e votado presencialmente no plenário do STF, evidenciando a importância e a complexidade da matéria em questão.

A decisão de levar o caso ao plenário físico reflete a consciência da necessidade de um debate aprofundado entre os ministros, considerando as amplas implicações econômicas, sociais e jurídicas da matéria. O papel desempenhado por Fux, neste contexto, é central para a dinâmica do julgamento, pois permite uma análise mais detalhada e ponderada da questão, facilitando a exposição de diferentes pontos de vista e argumentações jurídicas.

Além disso, o pedido de destaque por parte do ministro Luiz Fux sublinha a relevância da segurança jurídica e da previsibilidade para o sistema tributário brasileiro. Ao priorizar o debate presencial, o STF reconhece a necessidade de consolidar um entendimento claro e coeso sobre a inclusão de tributos na base de cálculo de contribuições, uma questão que tem gerado incertezas e litígios por anos.

Este movimento também indica a busca por uma decisão que possa servir de precedente para casos semelhantes, orientando não apenas a administração tributária e os contribuintes, mas também instâncias judiciais inferiores. A atuação do ministro Fux, neste sentido, demonstra um compromisso com a construção de uma jurisprudência estável e coerente, que respeite os princípios constitucionais tributários e promova a justiça fiscal.

O pedido de destaque feito pelo ministro Luiz Fux abre um leque de possíveis cenários e suscita reflexões sobre as mudanças na composição do julgamento. Esta decisão estratégica não apenas destaca a importância e a complexidade da matéria, mas também sinaliza para uma análise mais detalhada e aprofundada por parte dos ministros da Corte.

Reavaliação dos Argumentos e das Teses Jurídicas

A transição para um julgamento em plenário permite aos ministros reavaliar os argumentos e as teses jurídicas apresentadas tanto pela defesa quanto pela acusação. Nesse ambiente, as interações diretas entre os ministros podem gerar novas perspectivas e entendimentos sobre a matéria, influenciando o resultado final da decisão.

Impacto da Mudança de Composição do STF

Desde o início do debate sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a composição do STF sofreu alterações devido à aposentadoria ou substituição de ministros. Essas mudanças podem alterar significativamente o equilíbrio de opiniões dentro do Tribunal, uma vez que novos ministros podem trazer consigo diferentes interpretações da legislação tributária e da Constituição Federal. A dinâmica interna do STF e a visão individual de cada ministro sobre os princípios de justiça fiscal e capacidade contributiva são cruciais para o desfecho do julgamento.

Possibilidade de Modulação dos Efeitos

Uma questão importante que surge com o julgamento em plenário é a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão. Dependendo do resultado, o STF pode optar por limitar os efeitos da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de uma data específica ou estabelecer condições para a recuperação de valores recolhidos indevidamente no passado. Essa modulação é essencial para minimizar impactos abruptos nas finanças públicas e oferecer segurança jurídica aos contribuintes.

Precedente para Outras Questões Tributárias

O julgamento deste caso pelo plenário do STF também estabelecerá um precedente importante para outras questões tributárias similares. A decisão pode influenciar a forma como outros tributos são tratados na base de cálculo de contribuições e impostos, refletindo diretamente na carga tributária das empresas e na arrecadação governamental.

Reações do Mercado e dos Contribuintes

Por fim, é importante considerar as reações do mercado e dos contribuintes ao desfecho do julgamento. Uma decisão favorável aos contribuintes pode ser vista como um estímulo ao ambiente de negócios e à economia, enquanto uma decisão contrária pode demandar ajustes no planejamento tributário das empresas.

A Expectativa dos Contribuintes e a Questão da Segurança Jurídica

Historicamente, em resumo, o STF tem se debruçado sobre a interpretação desses termos em diversos julgamentos, estabelecendo precedentes que impactam diretamente a legislação tributária e a prática empresarial. Um marco decisivo nesse sentido foi o julgamento do RE 574.706, que ressaltou a distinção entre o que constitui receita ou faturamento efetivo da empresa e os valores transitórios que, embora passem pelo caixa da empresa, são destinados ao pagamento de tributos. No cerne dessa discussão está a interpretação do artigo 195, I, "b", da Constituição Federal, que define as bases econômicas sobre as quais as contribuições sociais podem incidir. De acordo com o entendimento do STF, apenas os ingressos que se incorporam de forma definitiva ao patrimônio da empresa, configurando um acréscimo patrimonial, podem ser considerados como receita ou faturamento para fins tributários. Essa interpretação exclui, portanto, os valores referentes a impostos e tributos, como o ICMS e, por analogia, o ISS, da base de cálculo das contribuições sociais. A razão subjacente a essa distinção é que tais tributos não representam um ganho real para a empresa, mas sim um ônus fiscal a ser repassado aos entes tributantes. Incluir esses valores na base de cálculo do PIS e da COFINS significaria tributar tributos, um conceito que contraria os princípios da capacidade contributiva e da não cumulatividade.

O STF, ao analisar esses conceitos, não apenas busca garantir a justiça fiscal, evitando a sobretaxação das empresas, mas também assegura maior previsibilidade e segurança jurídica nas relações tributárias. Esse entendimento é essencial para o planejamento tributário das empresas, que necessitam de clareza sobre quais valores efetivamente compõem a base de cálculo das contribuições sociais para cumprir adequadamente com suas obrigações fiscais.

A perspectiva de futuras decisões do STF sobre temas tributários gera um cenário de expectativa e, em alguns casos, de incerteza entre os contribuintes. A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, se confirmada, poderá ser interpretada como um sinal de que o Tribunal está inclinado a uma interpretação mais restritiva do conceito de faturamento, limitando-o aos ingressos que efetivamente se incorporam ao patrimônio do contribuinte de maneira definitiva.

Antecipando-se a possíveis mudanças jurisprudenciais, os contribuintes, particularmente as empresas prestadoras de serviços, já começam a revisar suas estruturas de custos e a reavaliar estratégias de planejamento tributário. A expectativa de uma carga tributária potencialmente reduzida incentiva a busca por uma maior eficiência fiscal, com empresas se mobilizando para ajustar suas práticas contábeis e fiscais à luz dos novos entendimentos.

Além disso, a projeção para futuras decisões estimula as empresas a manterem-se vigilantes e informadas sobre o desenvolvimento da jurisprudência tributária, incorporando análises de risco e contingência em seus planejamentos. Este comportamento reflete a compreensão de que decisões do STF não apenas redefinem obrigações tributárias, mas também criam precedentes que afetam a interpretação e aplicação de leis tributárias em instâncias inferiores.

A clareza e a previsibilidade das regras tributárias são essenciais para a segurança jurídica e a confiança nas relações entre o Fisco e os contribuintes. Decisões claras e consistentes por parte do STF contribuem para um ambiente de maior previsibilidade, permitindo que as empresas planejem suas atividades econômicas com uma compreensão mais precisa dos seus encargos tributários.

As expectativas dos contribuintes em relação às futuras decisões do STF e o comportamento adotado em resposta a essas projeções são indicativos da relevância da jurisprudência do Tribunal na orientação da política tributária nacional. Em um cenário de possíveis mudanças significativas, a capacidade de antecipação e adaptação será fundamental para as empresas, enquanto aguardam uma definição mais clara do contorno jurídico da tributação sobre o faturamento no Brasil. Esta antecipação estratégica não apenas assegura a conformidade fiscal, mas também promove uma gestão tributária mais eficiente e alinhada aos princípios de justiça fiscal e eficiência econômica.

A Visão da Advocacia Tributária sobre a Exclusão do ISS

Na discussão sobre o tema, a advocacia tributária articula argumentos fundamentados em princípios jurídicos, econômicos e de justiça fiscal. As perspectivas favoráveis à exclusão do ISS baseiam-se em uma análise crítica das implicações legais, tributárias e econômicas desta prática, destacando-se os seguintes argumentos principais:

Adesão aos Princípios Constitucionais

A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS é defendida como uma medida alinhada aos princípios constitucionais da não cumulatividade e da capacidade contributiva. Argumenta-se que a inclusão do ISS, um imposto municipal, na base de cálculo de contribuições federais, distorce o conceito de faturamento e receita, onerando indevidamente as empresas e afetando sua capacidade contributiva real.

Prevenção da Bitributação

Advogados tributaristas destacam que a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS resulta em uma forma de bitributação, onde o imposto é tributado novamente pelas contribuições. Isso contraria os esforços de simplificação e racionalização do sistema tributário, aumentando a carga tributária sobre as empresas de maneira injusta e desproporcional.

Estímulo à Atividade Econômica

Do ponto de vista econômico, a exclusão do ISS é vista como um incentivo à atividade econômica, especialmente no setor de serviços, que representa uma parcela significativa do PIB brasileiro. Reduzir a carga tributária sobre as empresas de serviços pode incentivar o investimento, a expansão das atividades e a geração de empregos, contribuindo para o crescimento econômico.

Segurança Jurídica e Previsibilidade

A clarificação da base de cálculo do PIS e da COFINS, excluindo o ISS, é defendida como um fator de segurança jurídica e previsibilidade para os contribuintes. A definição clara e consistente das obrigações tributárias é essencial para o planejamento fiscal das empresas, permitindo que elas façam projeções financeiras mais precisas e tomem decisões de investimento informadas.

Coerência com Decisões Anteriores do STF

A argumentação a favor da exclusão encontra respaldo nas decisões anteriores do STF, particularmente na "tese do século" que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Este precedente é invocado para reforçar a ideia de que tributos não devem compor a base de cálculo de outras contribuições ou impostos, em respeito aos princípios constitucionais tributários.

Ademais, do ponto de vista do Direito tributário, a manutenção dessa prática contraria diretamente o princípio da não cumulatividade, um dos pilares do sistema tributário brasileiro consagrado na Constituição Federal.

O princípio da não cumulatividade visa evitar a incidência em cascata de tributos sobre tributos, garantindo que o imposto seja cobrado apenas sobre o valor adicionado em cada etapa da cadeia produtiva ou de serviços. No entanto, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS resulta exatamente no efeito que o princípio busca prevenir: uma tributação que incide não sobre a receita efetivamente gerada pela atividade da empresa, mas sobre um montante inflado pelo valor do ISS, um tributo municipal.

Do ponto de vista empresarial, essa prática eleva a carga tributária de forma significativa, afetando diretamente a competitividade das empresas brasileiras, especialmente aquelas inseridas no setor de serviços, que têm no ISS um dos seus principais encargos fiscais. A análise crítica desse cenário aponta não apenas para uma questão de justiça fiscal, mas também para um entrave ao desenvolvimento econômico, à medida que desincentiva o investimento e a expansão das atividades empresariais no país.

Juridicamente, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS é contestada com base na interpretação do que constitui faturamento ou receita para fins tributários. Argumenta-se que o ISS, por ser um valor que as empresas apenas arrecadam e repassam aos municípios, não se caracteriza como receita própria das empresas, não devendo, portanto, integrar a base de cálculo de outras contribuições sociais. Esse argumento é reforçado pelo precedente estabelecido pelo STF na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o qual se baseou em raciocínio similar.

Diante desse cenário, a advocacia tributária enfrenta o desafio de articular estratégias legais e argumentações sólidas que possam convencer o judiciário da necessidade de revisão dessa prática. A luta pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS transcende a questão específica desse tributo, representando um embate mais amplo pela coerência e justiça do sistema tributário brasileiro, alinhado aos princípios constitucionais e aos interesses do desenvolvimento econômico sustentável.

Planejamento Tributário: Ajustes necessários frente ao novo cenário

Este novo cenário, embora ainda pendente de confirmação definitiva pelo STF, sinaliza para uma possível redução da carga tributária sobre as empresas, especialmente aquelas inseridas no setor de serviços. Diante disso, a adaptação proativa ao ambiente tributário emergente torna-se uma necessidade imperativa para a maximização da eficiência fiscal e o aproveitamento das oportunidades que podem surgir.

O primeiro passo para os ajustes necessários no planejamento tributário consiste na identificação e avaliação dos impactos diretos e indiretos da exclusão do ISS na estrutura de custos e na carga tributária das empresas. Isso envolve uma análise detalhada dos fluxos financeiros, com atenção especial para as contribuições ao PIS e à COFINS, considerando a composição atual da base de cálculo e projetando os efeitos da potencial alteração. Essa avaliação deve ser conduzida de maneira multidisciplinar, englobando perspectivas contábeis, fiscais e jurídicas.

Com base na análise de impacto, as empresas devem revisar suas estratégias fiscais, buscando otimizar a estrutura tributária à luz do novo cenário. Isso pode incluir a reavaliação de preços de produtos e serviços, considerando a possibilidade de redução dos custos tributários; a análise de estruturas societárias e operacionais, visando a máxima eficiência fiscal; e a revisão de políticas de distribuição de lucros e dividendos, aproveitando as potenciais economias tributárias.

A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode resultar em uma alteração significativa no volume de créditos tributários acumulados pelas empresas, especialmente aquelas que operam no regime de não cumulatividade. Portanto, uma gestão eficaz desses créditos torna-se fundamental, exigindo um monitoramento rigoroso e uma estratégia assertiva de compensação ou restituição, conforme aplicável.

Manter-se em conformidade com as obrigações tributárias continua sendo um pilar central do planejamento tributário. As empresas devem assegurar que todas as mudanças em suas estratégias fiscais estejam em plena conformidade com a legislação vigente e as decisões judiciais relevantes. Paralelamente, um monitoramento contínuo do ambiente legislativo e jurídico é essencial para antecipar futuras mudanças e adaptar-se proativamente a elas.

Análise Final 

A exclusão ISS da base de cálculo PIS e do COFINS não se limita a um impacto isolado no âmbito tributário; ela inaugura um precedente que pode desencadear um efeito cascata em outras teses tributárias, redefinindo o panorama fiscal brasileiro. Este potencial efeito cascata reflete a interconexão e a complexidade do sistema tributário do país, onde a decisão sobre um determinado tributo pode influenciar a interpretação e aplicação de outros.

A exclusão do ISS baseia-se, em grande medida, no princípio da não cumulatividade, evitando a tributação sobre tributos e reduzindo a incidência em cascata. Uma decisão favorável a essa exclusão pode incentivar a revisão de outras práticas tributárias sob a luz deste princípio, potencialmente levando à exclusão de outros tributos da base de cálculo de contribuições federais, estaduais e municipais. Isso poderia resultar em uma reavaliação abrangente de como os tributos são calculados e cobrados, com um foco renovado na justiça fiscal e na redução da carga tributária.

A repercussão de tal decisão pode acelerar discussões sobre a reforma tributária, com um enfoque particular na simplificação do sistema. O reconhecimento da complexidade e da onerosidade do sistema atual, exacerbado por decisões judiciais que desafiam a prática comum, pode servir como catalisador para uma reforma abrangente. Isso envolveria não apenas a simplificação da legislação tributária, mas também a racionalização das obrigações tributárias das empresas, visando um sistema mais eficiente e menos suscetível a litígios.

A decisão sobre o ISS pode encorajar contribuintes e profissionais do direito tributário a buscar a revisão de outros aspectos controversos do sistema tributário. Isso inclui a contestação de tributos e contribuições cuja base de cálculo ou forma de cobrança possa ser considerada inconstitucional ou contrária aos princípios tributários. A litigância estratégica, apoiada em precedentes judiciais como o caso do ISS, pode se tornar uma ferramenta ainda mais relevante na busca por um sistema tributário mais justo e racional.

Enquanto a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser vista como uma vitória para a justiça fiscal e a eficiência econômica, ela também levanta questões sobre as implicações para a arrecadação tributária e o financiamento de políticas públicas. O potencial efeito cascata em outras teses tributárias exige uma análise cuidadosa dos impactos na capacidade do Estado de financiar serviços essenciais e investimentos em infraestrutura. Assim, a busca por um equilíbrio entre a redução da carga tributária e a sustentabilidade fiscal torna-se um desafio ainda mais premente.

A complexidade do sistema tributário brasileiro, com sua multiplicidade de impostos, contribuições e obrigações acessórias, impõe um ônus significativo sobre as empresas e cidadãos, conhecido popularmente como "Custo Brasil". Esse labirinto tributário não apenas dificulta a compreensão e o cumprimento das obrigações fiscais, mas também alimenta a insegurança jurídica e promove a litigiosidade, desviando recursos que poderiam ser melhor empregados na atividade econômica produtiva.

A reforma tributária surge, portanto, como um imperativo econômico e social, visando a simplificação do sistema, a racionalização da carga tributária e a promoção da justiça fiscal. Uma reforma bem concebida deverá abordar pontos críticos como a cumulatividade de impostos, a complexidade das obrigações acessórias, as distorções na base de cálculo de tributos e contribuições, e a necessidade de harmonização entre os entes federativos, garantindo uma distribuição mais equânime da carga tributária e incentivando o crescimento sustentável.

A simplificação do sistema tributário brasileiro requer uma abordagem que vá além da mera redução do número de tributos. Envolve a reestruturação das bases de cálculo, a unificação de obrigações acessórias e a adoção de um modelo mais transparente e acessível de administração tributária. Essa simplificação tem o potencial de reduzir significativamente os custos de conformidade para as empresas, melhorar a eficiência da arrecadação tributária e fortalecer a relação entre fisco e contribuintes, baseada na confiança mútua e na clareza das regras.

A análise da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, dentro do contexto mais amplo da necessidade de reforma tributária, reflete um momento crucial de reflexão sobre o futuro fiscal do Brasil. Está claro que o caminho para um sistema tributário mais justo e eficiente requer coragem política, diálogo entre todos os setores da sociedade e uma visão estratégica de longo prazo. A reforma tributária não é apenas uma questão técnica, mas um projeto de nação que busca alinhar o sistema fiscal brasileiro aos princípios de equidade, simplicidade e eficiência, criando as condições necessárias para o desenvolvimento econômico sustentável e a justiça social.

Estamos diante de uma revolução tributária silenciosa, cujas ondas de impacto prometem ressoar por todo o espectro econômico e social do Brasil. Esta não é uma questão meramente acadêmica ou restrita aos corredores dos tribunais; é uma questão que toca a vida de cada empresário, de cada consumidor, de cada cidadão brasileiro. A potencial exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS é uma bandeira de mudança, um símbolo de que é possível reformar, simplificar e tornar mais justo o nosso complexo sistema tributário.

Este momento é um chamado à ação para todos os atores da sociedade brasileira. Para os legisladores, é um convite a empreender reformas tributárias significativas que possam simplificar o sistema, reduzir litígios e incentivar o desenvolvimento econômico. Para as empresas, é um incentivo para revisar suas estratégias fiscais, buscando eficiência e conformidade. Para os cidadãos, é uma oportunidade para engajar-se no debate público sobre a forma como os tributos são cobrados e utilizados, buscando transparência e equidade.

A revolução tributária silenciosa está em curso. A questão que permanece é: estamos prontos para abraçar as mudanças necessárias e trabalhar juntos para construir um sistema tributário que reflita os valores de justiça, eficiência e transparência? A resposta a essa pergunta definirá o futuro econômico e social do Brasil. Que este momento de mudança seja um catalisador para a ação coletiva em direção a um sistema tributário melhor, mais justo e mais propício ao desenvolvimento que todos nós aspiramos.

Autora: Gilmara Nagurnhak, Pós Graduada em Direito Civil e Direito Processual Civil Pós Graduanda em Direito Tributário Uma advogada apaixonada pelo mundo empresarial!

Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/404137/exclusao-do-iss-da-base-de-calculo-do-pis-cofins