Vivemos um momento bastante propício para
os planejamentos sucessórios, tendo em vista a previsão quase que certa de
majoração da carga tributária sobre herança e doação, ante as discussões em
torno da reforma tributária, com declarações neste sentido por parte dos
principais ministros e autoridades ligadas ao governo federal. Até mesmo por
isso, ainda na primeiro semestre do corrente ano, foi registrado um aumento de
40% na demanda por esse serviço em relação ao ano anterior1.
A estruturação de "Holdings
Familiares" tem como um dos principais objetivos buscar justamente a
redução da carga tributária em relação ao que seria pago numa sucessão não
planejada, onde todo o patrimônio é partilhado no tradicional inventário. Mas
será que a técnica empregada para recolher menos imposto é mesmo segura ou
podemos estar colocando o nosso patrimônio na mira da autuação da Fazenda
Estadual?
Essa preocupação ganha relevância na medida
em que as fazendas estaduais, nos últimos 4 ou 5 anos, intensificam a
fiscalização sobre o ITCMD - imposto de transmissão causa mortis e doação - que
é justamente o imposto que incide sobre a transmissão do patrimônio, seja pela
morte da pessoa detentora do patrimônio, seja pela doação.
Logo, o antes preterido ITCMD, passa a ter
relevância em termos de arrecadação pelas Fazendas Estaduais, apesar de ainda
encontrar-se longe em termos de receita auferida, quando comparado ao seu
"queridinho", o ICMS.
Apesar desse imposto ser instituído e
cobrado por cada estado da federação, a sua alíquota máxima é defina pelo
Senado Federal, que hoje a cravou no patamar de 8%, e incide, geralmente, sobre
o valor de mercado do patrimônio a ser transmitido. Dentro dessa janela, de
zero a oito por cento, cada estado prevê a sua alíquota em legislação própria,
inclusive podendo ser escalonada, isto é, progressiva de acordo com o aumento
da base de cálculo, que é o valor do patrimônio. O Estado de Pernambuco, por
exemplo, tributa nas alíquotas de 2%, 4%, 6% e 8%, de acordo com a progressão
do patrimônio.
No entanto, encontra-se em tramitação no
Senado Federal o projeto de Resolução nº. 57/2019, que visa a majoração do
citado teto de 8%, que poderá ser alavancado para 16%.
O projeto ganha força pelas circunstâncias
internacionais, já que em comparação com outros países, tais como Chile
(alíquota de 25%), EUA (alíquota de 40%), Alemanha (alíquota de 50%) e França
(alíquota de 60%), mesmo com a nova alíquota, o Brasil ainda terá uma
tributação de herança mais suave, apesar do seu forte impacto sobre o
patrimônio da família.
Ocorre que, as técnicas de planejamento
tributário visando a redução do montante a ser recolhido em termos de ITCMD,
que eram praticadas com sucesso no passado, hoje estão sendo objeto de
fiscalização e autuação pelo fisco estadual, o que foi inclusive noticiado na
imprensa, a exemplo da Operação LOKI, deflagrada no Estado de São Paulo.
Mesmo assim, seja por ignorância, seja por
desejar assumir o risco, muitos planejamentos continuam se valendo desses
expedientes, que não eram repreendidos no passado, mas que hoje podem ser
fiscalizados e estão passíveis de autuação. É importante que isso seja
dito.
Vamos a um exemplo. Mediante a constituição
da "holding", que é uma pessoa jurídica, integraliza-se o seu capita
social com os bens, objeto do planejamento. Por exemplo, caso o patrimônio seja
representado por imóveis, tais como 2 apartamentos, esses bens deixam de
pertencer formalmente à pessoa física do Planejador e passam a ser da
titularidade da Pessoa Jurídica. Já o Planejador, aqui entendido como a pessoa
física antes titular dos apartamentos, passa a ser o único titular das quotas,
representativas do capital social dessa pessoa jurídica chamada
"holding".
Então, as quotas societárias, que no atual
momento pertencem ao Planejador, são transmitidas para os seus sucessores, mas
mediante o estabelecimento da "governança", que se dá por meio de
cláusulas societárias, entabuladas no contrato social e em documentos
particulares, que o mantenham no controle de todo o patrimônio, como a de
usufruto, a de incomunicabilidade, a de inalienabilidade, dentre outras.
O ponto de atenção está justamente na forma
que será feita essa passagem de quotas, do planejador para os seus sucessores,
normalmente buscando-se uma redução da carga tributária.
Existem diversos expedientes ou técnicas
que podem ser empregadas para reduzir a carga tributária em planejamentos
sucessórios, dentre as quais a mera cessão de quotas, ou seja, a operação de
venda de quotas entre diferentes gerações de uma mesma família, isto é, do pai
para os filhos. O ITCMD não incidiria, já que esse tributo tem por fato gerador
a morte e a doação, como acima frisado.
Fato é, que isso já funcionou, há alguns
anos, antes do "boom" dos planejamentos sucessórios, mas agora essa
técnica está na mira do fisco. Inclusive, no mês de maio do corrente, foi
deflagrada no Estado de São Paulo a Operação Loki, que visa justamente
identificar esse tipo de manobra, "cessão de quotas simulada de pai para
filho". Para tanto, a Secretaria de Fazenda daquele estado se vale do
cruzamento de dados próprios com os da Junta Comercial e Receita Federal.
Mas atenção, esses contribuintes, que foram
notificados no âmbito da citada operação, num primeiro momento, estão sendo
convidados à autorregularização, ou seja, ao recolhimento do imposto, sem haver
nesta fase autuação e aplicação de penalidade.
Os planejamentos sucessórios, porém, não
constituem uma prática ilícita, pelo contrário, é até vista com bons olhos por
magistrados que atuam em Varas de Sucessões, pois contribuem para reduzir os
dissídios familiares por herança, que sufocam ainda mais o já saturado Poder
Judiciário, com processos judiciais complexos e morosos. O que não se pode,
porém, é se utilizar da "holding" para simular compra e venda de
quotas ou ações, a fim escondendo uma doação.
Mas existem sim alternativas de
planejamento sucessório que oportunizam boas reduções da carga tributária e, ao
mesmo tempo, segurança jurídica.
Hoje, a legislação permite ao contribuinte
eleger o seu domicílio fiscal, por exemplo. Com isso, o contribuinte pode se
valer de Estados com a carga tributária mais favorável, a exemplo do Amazonas e
de São Paulo, cujas alíquotas são de 2% e de 4%, respectivamente. Então, se eu
tenho residência em PE, estado cuja legislação prevê a alíquota máxima de 8%,
tenho a faculdade de indicar meu domicílio fiscal como sendo SP, passando a ser
tributado na alíquota de 4%. Lógico que isso deve ser feito com observância da
boa técnica tributária.
Porém, o Poder Executivo Federal já
apresentou uma proposta de substitutivo ao PLP 108/24, ainda em tramitação no
legislativo, que dentre outras alterações, visa acabar com a opção de escolha
do domicílio fiscal pelo contribuinte do ITCMD.
Portanto, o planejamento sucessório não
apenas é lícito, mas recomendável, consagrado há muitos anos na América e na
Europa, jurisdições que inclusive preveem outros institutos mais avançados em
suas legislações, como o "Trust". No Brasil, a "Holding
Familiar" já se tornou uma realidade, tem a anuência expressa dos
tribunais superiores de justiça, mas deve ser estruturada de forma responsável
e para uma finalidade lícita, pelas famílias que dela fazem uso, a fim que
obtenham a segurança jurídica que se espera.
1 Disponível em: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2024/03/13/mudanca-sobre-itcmd-na-reforma-tributaria-provoca-corrida-por-planejamento-sucessorio.ghtml
Autor:
Lucas Pacheco. Advogado no escritório Silvério e Pacheco. LLM em Direito
Empresarial pela FGV/RJ. Membro da Comissão de Direito Empresarial da OAB/PE.
Consultor em Planejamento Patrimonial e Sucessório.
Fonte:
https://www.migalhas.com.br/depeso/413546/uso-da-holding-para-reduzir-itcmd-manobra-na-mira-da-fazenda-estadual
Nota
M&M: A M&M Assessoria Contábil tem
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