Para pedir a restituição ou a compensação de valores excessivos pagos de ICMS na sistemática de substituição tributária (ST) para frente, o contribuinte não precisa provar que assumiu o encargo ou que tinha autorização do comprador do produto para repassá-lo.

Tese pró-contribuinte aprovada foi proposta pelo relator, ministro Benjamin

Essa conclusão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que fixou tese sob o rito dos recursos repetitivos sobre o tema. O enunciado tem posição benéfica ao contribuinte: Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumido para o recolhimento de tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do CTN.

O julgamento tratou da aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional, que criou requisitos para a restituição de tributos que comportem a transferência do encargo financeiro, como é o caso dos sujeitos à substituição tributária para frente.

No caso do ICMS, o tributo é pago de forma antecipada, tendo como base de cálculo uma estimativa do valor que será praticado na operação final.

Se o valor efetivo da operação - ou seja, o valor da venda - acabar menor do que o presumido, o contribuinte terá pago mais imposto do que deveria. Com isso, tem o direito de restituição ou compensação.

Por unanimidade de votos, a 1ª Seção do STJ concluiu que essa faculdade pode ser exercida sem passar pelas exigências do artigo 166 do CTN, como propôs o relator dos recursos, ministro Herman Benjamin.

Questão matemática

Segundo Gabriel Felicio, sócio do MGF Advogados, que patrocinou alguns dos recursos julgados, a exigência dos requisitos do artigo 166 do CTN desafia a matemática.

Isso porque o ICMS pago a maior de forma presumida simplesmente não poderia ter sido repassado ao consumidor, o que afastaria a aplicação da norma em questão.

"Se fosse mantida a exigência, como pretendia o Fisco estadual, basicamente se tornaria inviável qualquer pretensão de restituição do ICMS pago a maior no regime tributário, na medida em que seria obrigação do contribuinte produzir uma prova impossível."

Gustavo Lanna, do GVM Advogados e professor da PUC-MG, apontou que a decisão é acertada "na medida em que, nesse caso, não houve a transferência do encargo financeiro ao consumidor final, razão pela qual não se mostra adequada a aplicação da regra prevista no artigo 166 do CTN".

Processos: REsp 2.034.975; REsp 2.034.977; REsp 2.035.550.

Nota M&M: Destacamos que esta decisão foi aplicada neste processo específico, e pode servir como um norteador para futuras sentenças. Porém, situações semelhantes poderão ter decisões diferentes, especialmente nas esferas de primeiro e segundo graus.

Fonte: Conjur, com edição  e "nota" da M&M Assessoria Contábil