O Supremo Tribunal Federal [1] decidiu por unanimidade que não incide imposto de renda sobre doações em adiantamento de legítima, nas operações de transferência de bens ou direitos aos herdeiros de forma não onerosa.

Através do leading case Recurso Extraordinário (RE) 1439539, a Fazenda Nacional pugnou pela incidência de tributação sobre a renda em relação ao acréscimo patrimonial do doador, ocorrido entre a aquisição dos bens e o valor atribuído a eles no momento da transferência por doação.

Todavia, a corte entendeu que [2]"não há fato gerador do IRPF no adiantamento da legítima por falta de materialidade tributária ao suposto acréscimo patrimonial em favor do doador", sendo este o entendimento mais técnico considerando a hipótese de incidência em tela.

Isto porque, o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), de competência dos estados, incide sobre a transferência não onerosa de patrimônio por ocasião de abertura de sucessão, ou ainda, em decorrência de doação de bens em favor de terceiros.

Já o Imposto de Renda sobre Ganho de Capital terá sua tributação na cessão de bens com valorização entre o preço de aquisição e o da transferência em favor de terceiros, a qual caracterize aumento patrimonial pelo cessionário na operação.

Apuração de ganho de capital

No âmbito federal, a Lei 9.532/1997 determina que, haverá apuração de ganho de capital para fins de tributação sobre a renda quando da transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legítima ocorrer aumento patrimonial entre o custo de aquisição e o valor de mercado declarado na operação.

Ou seja, uma vez caracterizado aumento patrimonial em decorrência da operação de transferência de patrimônio via doação ou sucessão causa mortis, deverá ser recolhido o imposto renda por ocasião do ganho de capital.

Contudo, a hipótese de incidência originária nada mais é do que a tributação sobre renda, em que o ganho de capital é uma das hipóteses de aumento de capital, sendo certo que o escopo principal da regra matriz é o mesmo.

O [3]Regulamento do Imposto de Renda determina que haverá incidência do tributo sobre o sujeito que auferir renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital. Ou seja, a hipótese de incidência necessita de uma ação do contribuinte que aumente o seu patrimônio.

Fato gerador do ICMD

Já no caso do fato gerador do ITCMD, a transferência de patrimônio por ocasião de sucessão causa mortis ou por doação, não há ação onerosa entre as partes, o que por si só já descaracteriza a natureza de renda ou provento.

Não há como sustentar a cobrança de IR - Ganho de Capital na transferência de bens nas hipóteses de incidência do ITCMD, ainda que ocorra valorização entre o preço de aquisição e o de mercado declarado pelo contribuinte, conforme bem pontuado pela Suprema Corte no julgamento do caso concreto.

A jurisprudência formada no âmbito do STF traz maior segurança jurídica as estruturas societárias organizadas com objetivo de otimizar a partilha de bens em face dos herdeiros, como o caso das holdings familiares.

No [4]modelo de holding familiar constituída para fins sucessórios, os patriarcas proprietários do patrimônio transferem os bens à pessoa jurídica e cedem as quotas de forma não onerosa aos herdeiros, mediante a reserva de cláusulas de usufruto, impenhorabilidade e inalienabilidade.

Proteção de patrimônio

As cláusulas de impenhorabilidade e inalienabilidade têm por objetivo proteger o patrimônio de eventuais dívidas contraídas pelos herdeiros sócios na qualidade de nu-proprietário das quotas, em que ficarão impossibilitados de oferecê-las em garantia por ocasião do usufruto dos patriarcas da família.

Ademais, no caso de abertura de sucessão, o planejamento realizado evitará litígios entre os sócios, pois cada um deles receberá as quotas já determinadas no contrato social da empresa.

Nesta operação, haverá incidência única de ITCMD em favor dos estados, uma vez que não há onerosidade ou ação das partes que caracterize a natureza de rendimento, para fins de incidência de tributação sobre a renda.

Com base nestes reflexos, a jurisprudência se torna um precedente muito importante em favor do contribuinte, pois analisa de forma técnica não só a questão da competência de tributária entre os entes, como também a regra matriz de ambos os tributos, as quais as hipóteses de incidência previstas na legislação são totalmente divergentes.

[1] https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/stf-rejeita-cobranca-de-imposto-de-renda-de-doador-sobre-adiantamento-de-heranca/

[2] Recurso Extraordinário (RE) 1439539 - Rel. Min. Flávio Dino

[3] Art. 1º As pessoas físicas que perceberem renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital, são contribuintes do imposto sobre a renda, sem distinção de nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profissão - DECRETO Nº 9.580, DE 22 DE NOVEMBRO DE 2018

[4] https://www.linkedin.com/pulse/holding-familiar-e-prote%25C3%25A7%25C3%25A3o-do-patrim%25C3%25B4nio-thiago-santana-lira/?trackingId=6SiEmNAvT9i2oEqiFtWYkA%3D%3D

Autor: Thiago Santana Lira. Advogado sócio em Barroso Advogados Associados e MBA em Gestão Tributária, Contencioso e Consultivo Tributário