A legislação estadual não pode se antecipar à lei complementar federal exigida pelo Supremo Tribunal Federal para a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS. A falta de implementação do portal nacional integrado para recolhimento do tributo também impede sua cobrança.

Lei estadual baiana que define cobrança do Difal é anterior à lei complementar federal exigida pelo STF.

Com esse entendimento, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia suspendeu a cobrança do Difal a uma empresa, até que seja implementada uma lei estadual válida e que todas as exigências da Lei Complementar (LC) 190/2022 sejam cumpridas - o que inclui o funcionamento pleno do portal nacional unificado.

Contexto

O STF decidiu, no início de 2021, que é inconstitucional estabelecer o Difal por meio de ato administrativo, como vinha sendo feito até então. A Corte definiu que, para ser válido, o diferencial deve ser fixado por lei complementar.

No final de 2021 - quando a lei complementar já estava aprovada, mas ainda não sancionada -, alguns estados, como a Bahia, chegaram a publicar leis próprias para exigir o imposto. A ideia era "engatilhar" a cobrança a partir da promulgação da norma federal e evitar a regra constitucional da anterioridade anual.

Segundo a alínea "b" do inciso III do artigo 150 da Constituição, os governos não podem cobrar tributos no mesmo exercício financeiro - ou seja, no mesmo ano - em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Em outras palavras, leis que criam ou aumentam um imposto só produzem efeitos no ano seguinte à sua publicação.

A lei complementar 190/2022 foi sancionada justamente com o objetivo de regular o tributo. A cobrança do Difal passou a valer em abril daquele ano.

Consequências

Já em 2023, uma indústria de plásticos acionou a Justiça e alegou que a cobrança do Difal na Bahia é ilegal, pois se baseia em uma lei estadual de 2021. Segundo a empresa, a cobrança só poderia ser feita após o início da vigência da LC 190/2022.

A autora ainda apontou que a lei complementar exige um portal nacional unificado para o recolhimento do Difal. Isso ainda não foi plenamente implementado.

A desembargadora Joanice Maria Guimarães de Jesus, relatora do caso, notou que a lei estadual foi publicada antes da sanção da lei complementar 190/2022. Para ela, isso "torna a exigência incompatível com a ordem constitucional estabelecida pelo STF".

A magistrada também concordou que a falta de implementação do portal nacional integrado "prejudica a regularidade da cobrança".

Na sua visão, a empresa "demonstrou direito líquido e certo à suspensão do pagamento do Difal até que sejam cumpridas todas as exigências legais, incluindo a vigência da legislação válida e a disponibilização do portal nacional".

Para o advogado tributarista Leonardo Aguirra de Andrade, sócio do escritório Andrade Maia Advogados, que atuou no caso, a cobrança do Difal "antes da existência de uma ferramenta de apuração centralizada do Difal em um só portal" não segue "a intenção do legislador, que editou a LC 190/22, de facilitar a vida do contribuinte para apuração".

Nota M&M: Destacamos que esta decisão foi aplicada neste processo específico, e pode servir como um norteador para futuras sentenças. Porém, situações semelhantes poderão ter decisões diferentes, especialmente nas esferas de primeiro e segundo graus.

Fonte: Conjur - Processo 8106204-11.2023.8.05.0001, com edição do texto e "nota" da M&M Assessoria Contábil