Ao regulamentar o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre trusts, a nova Lei Complementar 227/2026 - última etapa da regulamentação da reforma tributária - impede a cobrança antecipada desse tributo nos moldes até então adotados pelo governo de São Paulo. A estratégia do Fisco paulista, que consistia em cobrar o ITCMD no momento da criação do trust, era considerada equivocada, do ponto de vista técnico, por tributaristas.

Fisco paulista vinha antecipando cobrança para o momento da criação do trust

O trust é uma estrutura jurídica por meio da qual alguém coloca seu patrimônio sob administração de um terceiro, em benefício de outras pessoas. Ou seja, o patrimônio do instituidor (chamado de settlor) do trust passa a ser gerido por um responsável (o trustee). Em algum momento no futuro, o trustee poderá destinar os bens e valores a beneficiários apontados pelo settlor, conforme condições estabelecidas desde o início.

Esse mecanismo é muito usado em planejamentos sucessórios e na organização de bens familiares. O settlor tem a liberdade de definir regras e a própria forma de distribuição de seu patrimônio aos beneficiários, que muitas vezes são seus herdeiros. A vantagem é decidir se, quando, em qual proporção e sob quais condições o dinheiro será destinado aos beneficiários. As desvantagens são o alto custo e o fato de que o trust precisa ser constituído no exterior, já que não há regulamentação civil sobre o tema no Brasil.

A LC 227/2026, sancionada neste mês de janeiro, prevê que o ITCMD incide no momento em que os bens são transferidos para o beneficiário ou quando o settlor morre (o que ocorrer primeiro).

A Secretaria da Fazenda e Planejamento do estado de São Paulo considerava que podia cobrar o ITCMD logo no momento de constituição do trust. Com a publicação da nova lei da reforma, isso cai por terra, ao menos para um tipo de trusts: os revogáveis - aqueles em que o settlor pode alterar ou cancelar as regras a qualquer momento enquanto estiver vivo.

"A lei complementar acabou com essa interpretação para trusts revogáveis", explicam os tributaristas Alamy Candido e Maria Paula Molinar, do escritório Candido Martins Cukier. "Não há mais discussão. A lei é clara."

Há ainda os trusts irrevogáveis, nos quais não é possível desfazer ou alterar as regras estabelecidas pelo settlor. Nessas situações, a interpretação do Fisco não está totalmente descartada, pois a lei ainda abre espaço para que o ITCMD seja cobrado "em momento anterior caso o instituidor abdique, em caráter irrevogável, a direito sobre parcela do patrimônio do trust".

Nos casos de trusts irrevogáveis, a vantagem da cobrança antecipada é garantir arrecadação imediata. Afinal, a transferência do patrimônio para os beneficiários pode acontecer somente depois de muitos anos. Por isso, o Estado prefere ter o dinheiro desde já.

Com relação aos revogáveis, o ganho para a Fazenda era ainda mais nítido. O governo arrecadava, mas sequer havia a certeza de que o patrimônio seria transferido para algum beneficiário.

"Os trusts são estruturas bastante complexas e, dada a ausência de regra específica até então, o Fisco paulista trouxe essa interpretação pretendendo a cobrança imediata do ITCMD", diz a advogada Gabriela Grigoletto, do escritório/asbz.

Agora, isso não será mais possível. Candido e Molinar explicam que a LC 227/2026 "traz uma segurança maior, porque prevê uma regra clara sobre não incidência no momento em que se constitui um trust revogável".

O tributarista Eduardo Saran afirma que "o Fisco, por inércia, tenderá a querer arrecadar mais, sempre e antes". De acordo com o advogado, a Fazenda paulista fez "uma interpretação enviesada da legislação para antecipar o recolhimento de um imposto que nem sequer era devido ainda".

Ele explica que, conforme a regra-matriz de incidência tributária, existem cinco critérios para a cobrança de um imposto. Um deles é o critério material, isto é, o fenômeno a ser tributado. O critério material do ITCMD é receber algo por doação ou herança.

"Constituição do trust não é critério material de imposto algum", aponta Saran. "O trust é uma figura societária. Não se atribui propriedade, renda ou valores a ninguém." Ou seja, só é possível falar em critério material quando os bens do trust são transferidos aos beneficiários sem contrapartida.

Fonte: Consultor Jurídico