Muito se discute se a entrega de mercadorias numa quantidade maior que a adquirida pelo comprador constitui fato-gerador do ICMS, devendo integrar sua base de cálculo para fins de tributação.
Em recente decisão do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT-SP), ficou assentado o entendimento de que essas bonificações têm o mesmo caráter dos descontos incondicionais os quais não sofrem a incidência do ICMS. Isso porque não há cobrança de qualquer quantia pecuniária das mercadorias bonificadas.
A legislação gaúcha, nesse particular, não destoa. Reza o art. 18, inc. II, “a”, Livro I, do Regulamento do ICMS deste Estado, que somente os descontos concedidos sob condição é que integram a base de cálculo do imposto. Por desconto condicionado deve-se entender todo aquele conferido mediante o implemento de condição posterior à emissão da nota fiscal, nos termos do art. 19, inc. II, Livro II, do citado regulamento.
Na hipótese em que o abatimento no preço se der antes ou no exato momento da negociação, teremos então o desconto incondicional. É o caso do comerciante que ao vender 1000 unidades de canetas bonifica seu cliente com mais 200 unidades, de modo que as 1200 canetas saiam pelo preço de 1000. Desta forma, resta indúbio que as canetas dadas em bonificação (desconto incondicional), sem reflexos no preço da operação, não podem orientar a formação da base tributária.
Por outro lado, é necessário observar que o sobredito desconto incondicionado, por meio de mercadorias bonificadas, em nada se assemelha aos brindes. Estes são mercadorias que não constituem o objeto normal da atividade do contribuinte, tendo sido adquiridos unicamente para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final. O regime de tributação dos brindes está previsto no título I, capítulo XI, seção 2.0, da Instrução Normativa DRP/RS nº 45/98, e não é caso de não-incidência, tal como ocorre com os descontos incondicionais.
A invocada não-incidência de ICMS tem como sustentáculo a interpretação do art. 155, §2º, inc. I, da Constituição Federal. Forte nisso, tribunais de quase todo o país têm decidido a favor dos contribuintes, destacando-se, além de São Paulo, o Estado de Minas Gerais, onde o Tribunal de Justiça e o Conselho Administrativo de Contribuintes posicionaram-se pela impossibilidade de tributação, pelo ICMS, das mercadorias bonificadas em desconto.
Cabe advertir, contudo, que o crédito escritural do ICMS incidente na entrada das mercadorias convertidas em bonificação deverá ser estornado, uma vez que a não-incidência configura hipótese de exceção ao aproveitamento do crédito do imposto.
Agindo assim, poderão os contribuintes excluir da base de cálculo do ICMS o valor correspondente ao desconto financeiro incondicional, consubstanciado na entrega de mercadorias bonificadas.
Autor: Leandro Malta Martins – -advogado da Malta Martins Assessoria Tributária e Comercial.
E-mail do autor: leandro@maltamartins.adv.br
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