De acordo com a perspectiva tradicional de Direito Penal, este deveria proteger valores individuais penalmente relevantes que fossem danificados. Pela verificação da existência de uma desproporção entre o dano causado e sua composição – ou a impossibilidade de composição do dano pelo prejuízo
exacerbado – impôs-se a pena privativa de liberdade.
A partir da segunda metade do século XX, o fenômeno da globalização e transnacionalização de condutas individuais fez surgir novas tutelas de bens jurídicos penalmente relevantes, fazendo com que o Direito Penal protegesse valores até mesmo quando não houvesse dano, mas tão somente risco ou
perigo de dano. É dizer, iniciou-se a utilização das sanções penais também de maneira preventiva. Dessa maneira, houve a expansão do Direito Penal, passando-se a proteger não só valores individuais, mas também supraindividuais. Assim, fexibilizou-se uma série de garantias fundamentais individuais e
houve um consequente aumento do controle punitivo.
Um dos exemplos dessa flexibilização é a violação do direito ao sigilo bancário e fiscal, que é considerado no viés constitucional, pela maioria, como um direito à intimidade pessoal. O jurista Juarez Tavares considera que o sigilo bancário está compreendido no círculo mais restrito da intimidade, na esfera de segredo, cuidando-se de direito fundamental que só pode ser restringido mediante o devido processo legal, o que pressupõe ordem fundamentada de autoridade judicial.
O âmbito de proteção desse sigilo abrange todas as informações que os bancos venham a obter em virtude de sua atividade profissional, sendo a própria operação bancária ativa ou passiva, os serviços prestados, os dados pessoais e patrimoniais relacionados ao negócio realizado, além daquelas informações que, apesar de o cliente não ter confiado ao banco, chegaram ao seu conhecimento
em virtude da operação realizada ou que se pretendeu realizar.
Em que pese a Constituição Federal prever o resguardo dos dados bancários com a proteção do sigilo, a jurisprudência brasileira não considera este direito absoluto. Ou seja, a abertura do sigilo poderá ocorrer para auxiliar no desvendamento de crimes de difícil apuração, como lavagem de dinheiro ou crimes financeiros, desde que cumpridos os pressupostos legais dispostos na Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras. Portanto, conforme preleciona Fausto de Sanctis, não mais se fala em sigilo como preceito sagrado, mas de relativização do dever legal de confidencialidade bancária e fiscal.
É de extrema importância, não obstante a análise restrita dos requisitos exigidos, a fim de que não haja interferência indevida dos órgãos de controle formal nas esferas privadas e na intimidade do sujeito. A norma apresenta o limite de atuação e de interposição de mecanismo de controle, que jamais pode ser desproporcional e arbitrário. A simples invocação do interesse público, por exemplo, não comprovado objetivamente, pode acarretar coação ilegal passível de anulação da “prova”. Conforme Luiz Régis Prado, “o sigilo somente pode ser quebrado de maneira excepcional, caso seja imprescindível para as investigações ou instruções criminais”.
Infelizmente, em diversas investigações de crimes econômicos, os requisitos não são observados e a quebra do sigilo é utilizada na sistemática investigatória como um dos principais mecanismos de busca de prova no processo penal para se tentar demonstrar eventual crime, interpretando-se erroneamente o artigo 1º, §4º, da LC 105/01, que expõe que “a quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes (…)”. Percebe-se que há o pressuposto da existência de materialidade do crime antes da quebra do sigilo e o requisito da demonstração de impossibilidade de profundidade da prova de outro modo.
A interpretação do referido dispositivo deve ser feita de forma análoga, de acordo com a lei das interceptações telefônicas (Lei nº 9.296/96), ou seja, já deve haver a existência de indícios razoáveis de autoria e prova da materialidade do ilícito e a demonstração de impossibilidade de obtenção da prova desejada por outros meios já tentados, comprovando-se que não há outro meio para se chegar no objetivo. A LC expõe a faculdade da quebra e não sua obrigatoriedade, e o termo “necessária” remete à imperativa e restrita necessidade (o que não pode não ser) de demonstração da imprescindibilidade (como na lei das interceptações) da medida excepcional.
Em não aplicando tal mecanismo de investigação da forma exposta, como exceção e obedecendo aos requisitos de aplicabilidade, a quebra do sigilo poderá constituir prova ilícita pelo desrespeito às normas legais e constitucionais, bem como pela ofensa direta à proibição de excesso da intervenção estatal característica dos direitos fundamentais.
É certo que todo direito é relativo, mas a relativização criada pela ausência do devido processo legal é ilegal, não podendo ser utilizada. Não há como permitir uma “quebra” de sigilo sem qualquer materialidade (comprovação) do fato ilícito e de suficientes indícios de autoria, sendo a demonstração da imprescindibilidade do mecanismo o ponto primordial da questão.
Rafael Eduardo de Andrade Soto.