Da Lei Complementar nº 123/2006: benefícios concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte e sua constitucionalidade

Na contemporaneidade observa-se uma marcada orientação estatal para fomentar o crescimento econômico, ao passo que as empresas demandam prerrogativas que facilitem e promovam seu desenvolvimento financeiro, incluindo isenções tributárias e simplificação dos trâmites comerciais.

Dado o expressivo contingente de microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs) no território brasileiro, tornou-se premente a instituição de normativas que conferissem a essas entidades privilégios e um tratamento diferenciado, a fim de proporcionar-lhes oportunidades equânimes de competição no mercado e assegurar a estabilidade de seu crescimento econômico.

Nesse cenário, o legislador entendeu conveniente inserir no sistema legal um texto normativo que contemplasse e proporcionasse um tratamento igualitário destas empresas no campo das licitações públicas. Assim, surgiu a Lei Complementar nº 123/06, conhecida como Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, que representa uma conquista do Sebrae (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas). Referida transcende as meras questões tributárias, estendendo direitos e garantias às empresas abrangidas pelo regime do Simples Nacional, incluindo a participação dessas empresas no processo licitatório.

Para além dos direitos atribuídos, a LC nº 123/06 materializa dispositivos constitucionais, haja vista que a Carta Magna prevê tratamento diferenciado e favorecido em seus artigos 146, III, "d", § único (inserido pela EC nº 42/03), 170, IX e 179 e artigo 43.

As novas disposições proporcionam um maior espaço e acesso das ME e EPP às licitações públicas, facilitando sua inserção no mercado e conferindo-lhes prerrogativas que as equiparam às empresas que não se beneficiam dos mesmos incentivos. No entanto, para fazer jus aso benefícios descritos na citada Lei, as empresas devem preencher determinados requisitos, em especial relacionados a sua receita bruta anual.

O tratamento diferenciado estabelecido pela LC nº 123/06 não infringe o princípio da igualdade, pois parte da premissa de que as ME EPP não possuem as mesmas condições que as grandes empresas. Logo, a constatação de que ME e EPP e grandes empresas não se equiparam justifica a aplicação de tratamento desigual em processos licitatórios.

Conforme salientado por Alexandre de Moraes (2003, p. 64) em relação ao princípio da igualdade, "os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição quando há uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim pretendido".

Marçal Justen Filho (O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas. São Paulo: Dialética, 2007, p. 35) postula que é admissível a implementação de um tratamento diferenciado entre os potenciais concorrentes em processos licitatórios públicos, desde que tal distinção não comprometa o princípio da isonomia e que haja a devida proteção dos recursos públicos.

Da aplicação da Lei Complementar nº 123/2006 nas licitações públicas e dos princípios constitucionais correlatos

A Lei Complementar nº 123/2006 consistiu na previsão da possibilidade de criação de licitações diferenciadas, conforme estipulado nos artigos 47 e 48. Ademais, a Lei Geral de Licitações - Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 -, delimitou textualmente que a Lei Complementar nº 123/2006 era aplicável às licitações e contratos, conforme expresso no artigo 4º.

Em contrapartida, no cumprimento dos procedimentos licitatórios, é imperativo que a administração pública adote os princípios administrativos como diretrizes fundamentais. Estes princípios primordiais, consagrados no artigo 37 da Constituição, compreendem a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Para além, a Lei Geral de Licitações, em seu artigo 5º determina a observância de outros princípios essenciais no processo licitatório, tais como a isonomia, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e legalidade.

Da vinculação ao instrumento convocatório e do direito adquirido aos benefícios Lei Complementar nº 123/2006

No intuito de proporcionar igualdade de condições aos concorrentes, o artigo 5º da Lei de Licitações deixa claro os objetivos da licitação, dentre eles a plena observância do princípio da vinculação ao edital.

O edital no procedimento licitatório possui natureza legislativa, obrigando tanto os licitantes quanto a administração aos seus termos. Uma vez publicado, ele não pode ser alterado, salvo por razões justificadas de interesse público, e quaisquer modificações devem ser previamente comunicadas e amplamente divulgadas aos participantes.

O procedimento licitatório divide-se em fases internas e externas, essenciais para garantir contratações públicas transparentes e juridicamente fundamentadas. Nas fases internas, realiza-se um planejamento detalhado que inclui a definição dos objetos a serem contratados, os critérios de seleção, as modalidades a serem adotadas e a elaboração do edital, que alinha as necessidades administrativas às exigências legais e regulamentares. Já nas fases externas, ocorre a ampla divulgação do Edital, o recebimento e análise minuciosa das propostas, a habilitação dos licitantes e, por fim, a adjudicação do objeto ao licitante vencedor, assegurando o cumprimento dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Dessa maneira, a licitação visa não só colher a mais vantajosa proposta, mas também assegurar uma justa competição, decorrente do devido processo. Trata-se, portanto, de uma competição onde sairá vencedor àquele que cumprir com os requisitos previamente estipulados, desde condições pessoais até condições objetivas.

Com a finalidade de verificar os requisitos objetivos, tem-se a fase da habilitação, onde a comissão licitatória reconhece de maneira formal os pressupostos cumpridos pelo licitante, sendo sua qualificação jurídica, técnica, econômico-financeira e à regularidade fiscal, com vista a posterior celebração de contrato com a administração pública daquele que, também, ofertar melhor preço. Nesse ponto, atesta-se que, por consequência, o licitante tem condições fáticas e materiais de figurar como contratante perante à administração pública. Sobre o tema, no que diz respeito à habilitação, preleciona Lucia Valle de Figueiredo, em obra Curso de Direito Administrativo, p. 463, enfatiza que "A habilitação, uma vez proclamada, não poderá ser reexaminada. Poderá existir, chamamento preliminar para qualificação técnica. Nesta hipótese, somente se habilitarão os previamente qualificados. A qualificação técnica é elemento de importância, o que neste caso, deve proceder".

Cumpre ressaltar que a fase da licitação, que diz respeito à habilitação, tem relação direta ao interessado e não ao produto final, sendo pessoal e relevante para cumprimento do contrato administrativo pertinente ao certame. É nesta que a Comissão encerra a fase de procedimento verificadora das condições de participação de seus competidores e possível prosseguimento do certame.

Retornando aos beneplácitos da Lei Complementar nº 123/06, no que concerne ao sistema licitatório, para que uma ME ou EPP possa beneficiar-se dos seus dispositivos, é imprescindível que estas apresentem a documentação que comprove sua posição mais favorável em relação às demais. Nesse ponto, conforme mencionado por Marçal (p. 46), a administração deve adotar controle específico em relação ao preenchimento dos requisitos previstos na citada. Assim, cabe à administração pública assumir a responsabilidade pelo controle da apresentação dos documentos comprobatórios e pela verificação de sua autenticidade.

Para que uma empresa confirme sua qualificação como ME ou EPP - que detenha faturamento superior a R$ 360 mil e igual ou inferior a R$ 4,8 milhões, é necessário que esta apresente uma declaração em papel timbrado atestando essa condição, acompanhada de outros documentos comprobatórios, tais como o balanço patrimonial, o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), ou a Certidão Simplificada da Junta Comercial. Ao cumprir os requisitos formais, a ME ou EPP está habilitada para participar do processo licitatório obtendo os benefícios legais, eis que graduada na primeira fase da licitação.

Sucede, portanto, que cada fase licitatória tem o objetivo de verificar um requisito e dar prosseguimento ao procedimento até a efetiva conclusão da licitação. Nessa linha de raciocínio, ao analisar o artigo 37, XXI, da Constituição, é evidente que os requisitos às cláusulas são que mantenham as condições efetivas da proposta, permitindo apenas exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis para garantir o cumprimento das obrigações.

Dentro desse contexto, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório inicialmente citado é derivado dos princípios da legalidade e objetividade das exigências de habilitação. Ele obriga tanto a administração quanto os licitantes a obedecerem às normas estabelecidas no Edital de forma objetiva, mantendo sempre o princípio da competitividade.

Portanto, a administração pública, enquanto instância encarregada da condução dos processos licitatórios, encontra-se vinculada à obrigação estrita de seguir todas as fases estipuladas, a fim de garantir a integridade e a transparência na utilização dos recursos públicos. Essas etapas, devidamente estabelecidas por legislação, têm por objetivo primordial assegurar a equidade de oportunidades entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para os interesses administrativos. Dessa maneira, o cumprimento meticuloso desses trâmites e regras não apenas fomenta a eficácia na gestão pública, mas também preserva os direitos dos concorrentes, garantindo-lhes uma competição justa e equânime.

Essa abordagem também é respaldada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), estabelecendo que o princípio da vinculação ao Edital restringe o próprio ato administrativo às suas disposições, sendo este vinculado à partir do momento do lançamento do certame, não podendo descumprir com os requisitos objetivos/pessoais da fase licitatória (TCU 03214920082, relator: Valmir Campelo, data de julgamento: 15/9/2010).

Nesse contexto, é pertinente ressaltar o teor do artigo 6º, § 1º e § 2º, do Decreto-Lei nº 4.657/1942. Tal dispositivo legal estipula que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, desde que sejam respeitados os atos jurídicos perfeitos, os direitos adquiridos e a coisa julgada. Um ato jurídico perfeito é aquele já consumado de acordo com a legislação vigente à época de sua realização. Além disso, são considerados adquiridos os direitos cujo exercício teve início pré-definido ou uma condição estabelecida inalterável, conforme determinado por outrem.

Essa compreensão é respaldada pela doutrina de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª ed. Malheiro Editores: São Paulo, 1999, pag. 102/107), a qual aplicamos analogicamente, que argumenta que um direito subjetivo não exercido, ao surgir uma nova lei, se converte em direito adquirido. Isso porque o direito era exercível e exigível à vontade de seu titular, sendo incorporado ao seu patrimônio para eventual exercício. A nova legislação não pode prejudicá-lo meramente pelo fato de o titular não tê-lo exercido anteriormente. O direito subjetivo é definido como a possibilidade garantida de exercer aquilo que as normas de direito atribuem como próprio a alguém. Essa possibilidade de exercício permanece sob a vontade do titular diante da nova legislação, uma vez que foi adquirida sob a legislação anterior e permanece garantida diante da legislação subsequente.

Tais princípios legais e conceitos doutrinários sustentam a posição de que, no caso de uma empresa de pequeno porte ou microempresa apresentar os documentos inerentes à habilitação e ser declarada habilitada pela administração pública adquire, portanto, o direito desta condição.

Corroborando tal posicionamento, o administrativista Jessé Torres Pereira Junior, ao tratar sobre a fase de habilitação, assevera que "Quando anterior ao julgamento das propostas, a habilitação almeja verificar se cada competidor preenche os requisitos estabelecidos no edital para participar da competição. Tanto assim e que a comissão de licitação deve abrir e examinar os documentos constantes do envelope de habilitação de todos os concorrentes e devolver, fechado, o envelope de proposta àqueles cujos documentos de habilitação não preencham os requisitos, dado que os inabilitados são desde logo eliminados da competição, daí a irrelevância do exame das respectivas propostas. Logo, a Lei n. 8.666/93 deixa suficientemente claro, no art. 43 e seus incisos, que a habilitação visa, apenas, admitir a participação no certame em condições de oferecer uma proposta a ser analisada, assentada a premissa de que, tendo sido habilitado, tal licitante estaria em condições de cumprir a proposta que viesse a ser conhecida pela Administração, e de que, inabilitado, não poderá prosseguir no certame, qualquer que fosse a proposta que teria a oferecer, tanto que o art. 41, § 4º, da Lei nº 8.666/93 recitava que "A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes".

De se concluir, portanto, que deixando o licitante de se enquadrar como empresa de pequeno porte ou microempresa em data posterior a habilitação, devido ao faturamento, seria ilegal sua desclassificação no certame, visto que sendo atendida as exigências do edital quando da sua habilitação, entre elas o enquadramento empresarial, não haveria que se rediscutir acerca da fase de habilitação licitatória - diante do direito adquirido ao aludido tratamento (ato jurídico).

Autor: Saulo Rogério de Souza é mestre em Direitos Humanos pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Unijui), graduado em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas, Exatas e Letras de Rondônia, graduado em Teologia pela Universidade Metodista de São Paulo, pós-graduado em Direito Público pela Universidade Luterana do Brasil (Ulbra), pós-graduado em Gestão e Direito de Trânsito pela Faculdade Mário Schenberg, pós-graduado em Licitações e Contratos pela Faculdade Cers, procurador autárquico no estado de Rondônia, professor do Curso de Direito da Faculdade São Paulo (Rondônia).