Sua prática encontra respaldo legal no artigo 1.007 do Código Civil que preceitua que, "salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas".

Da interpretação de tal dispositivo depreende-se, portanto, que é necessário que a possibilidade de distribuição desproporcional de lucros aos sócios esteja expressamente prevista no contrato ou estatuto social para que possa ser realizada. Do contrário, os sócios participam dos lucros e das perdas da sociedade na proporção das quotas do capital social que possuírem.

Embora seja uma prática comum, muitas empresas distribuem lucros/dividendos de forma desproporcional sem que essa possibilidade esteja prevista no contrato social, o que é bastante arriscado.

Por ser frequentemente desvirtuada em sua prática, a operação sempre atraiu a atenção do Fisco, que via, em muitos casos, situações em que a distribuição desproporcional de dividendos era utilizada para disfarçar o que, na prática, era o pagamento de uma remuneração ou uma doação, servindo para escapar da incidência de diversos impostos. Por tal razão, a própria Receita Federal, em resposta a consultas, orientava os contribuintes para a necessidade de prever a operação em contrato ou estatuto social, bem como em atas de reunião de sócios e assembleias, de forma que ficasse demonstrado o motivo concreto que levou a sociedade a distribuir lucros de forma desproporcional às participações dos sócios.

Da mesma forma, também há quem utilize a distribuição desproporcional de lucros como forma de transferência de patrimônio familiar, em uma espécie de "planejamento patrimonial e sucessório" ilícito, que tem por objetivo simular uma distribuição de lucros desproporcionais entre sócios membros de uma mesma família, enquanto oculta a verdadeira operação, ou seja, a doação de patrimônio. Nessa prática, tem-se por objetivo frustrar a cobrança do ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação).

O PLP 108/2024 e a discussão na reforma tributária

No contexto da reforma tributária, no fim de outubro de 2024, o PLP (Projeto de Lei Complementar) 108/2024 foi aprovado pela Câmara dos Deputados e seguiu para votação no Senado. Originariamente, o projeto previa a cobrança de ITCMD na distribuição desproporcional de lucros que não demonstrasse propósito negocial para sua realização, caracterizando, na realidade, uma doação.

O texto do PLP considerava como doação, para fins de incidência do ITCMD, os atos societários, envolvendo pessoas vinculadas, de que resultassem benefícios desproporcionais aos sócios que tiverem sido praticados por liberalidade e sem justificativa negocial comprovada. Isso incluía a distribuição desproporcional de dividendos, a cisão desproporcional e o aumento ou redução de capital social a preços diferenciados.

Essa possibilidade foi retirada do texto final do PLP aprovado pela Câmara dos Deputados. Entretanto, isso não colocou fim à discussão sobre a cobrança de ITCMD em distribuição desproporcional de lucros/dividendos na qual não é possível comprovar razão empresarial para a operação, restando caracterizado um ato de liberalidade (doação).

O caso julgado pelo TJ-SP

Em acórdão[1] publicado em fevereiro de 2025, da 4ª Câmara de Direito Público, o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a cobrança de ITCMD sobre a distribuição desproporcional de lucros por empresa familiar.

No caso, uma sociedade limitada, de cujo capital social participavam marido, esposa e os dois filhos do casal, distribuiu, em 2017, lucros desproporcionais na seguinte razão: enquanto os genitores, que detinham, respectivamente, 70% e 28% do capital social, receberam lucros na proporção de 5% cada um, 90% dos lucros foram distribuídos aos filhos (cada um recebeu 45%), que possuíam, cada um, 1% no capital social.

Houve autuação da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo que, não tendo vislumbrado um propósito negocial para que os sócios, que, à época, não eram administradores da sociedade, recebessem lucros de R$ 24.140.948,49, entendeu tratar-se, na verdade, de ato de liberalidade dos pais para com os filhos, caracterizando, portanto, uma doação.

Em sua defesa, o contribuinte alegou que a distribuição desproporcional de dividendos era legítima, pois estava prevista no contrato social da empresa. Em âmbito administrativo, o argumento foi rebatido pelo Fisco que asseverou que "o que diferencia a doação (tributada pelo ITCMD) da distribuição desproporcional de lucros lícita (não tributada pelo ITCMD) são os fatores de liberalidade espontânea (na doação) e propósito negocial (na distribuição desproporcional de lucros)", e não a autonomia da vontade privada e a liberdade contratual, plenamente verificadas e respeitadas.

No entender da Sefaz, o cerne da questão está no fato de que os contribuintes não conseguiram demonstrar um propósito negocial que justificasse a distribuição desproporcional de lucros e afastasse o indício de ato de liberalidade.

Os efeitos e implicações da decisão

Diante disso, percebe-se que, mesmo com a alteração do texto do PLP 108 da reforma tributária, o entendimento do Fisco, reforçado por este precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo, deve servir de alerta para as empresas.

É de suma importância para a prática societária e empresarial que a atenção para com a redação de contratos e estatutos, bem como de todos os atos e documentos "parassociais", como acordos de sócios, atas de reuniões e assembleias, entre outros acordos, seja redobrada.

Longe de desencorajar a distribuição desproporcional de lucros e dividendos, o caso deve servir para demonstrar a necessidade de que a operação seja sempre amparada por um propósito negocial que deve ficar devidamente comprovado.

Veja, por exemplo, que a Resposta à Consulta Tributária 20.952/2019 da Secretaria da Fazenda de São Paulo esclarece que a distribuição desproporcional de lucros não enseja a incidência do ITCMD, desde que haja uma justificativa negocial legítima e ausência de ânimo de liberalidade. Caso contrário, a operação pode ser desconsiderada e requalificada como doação[2].

Para tanto, é vital que a sociedade e os sócios estejam munidos de atos e documentos aptos a demonstrar o contexto societário particular, decisões, composições, planejamentos, enfim, todas as razões relacionadas à realidade da empresa e dos sócios que justifiquem, de forma plausível, a decisão de distribuir lucros de forma desproporcional.

Isto porque, em diversas situações, o mecanismo se prova não só eficiente como necessário, e não merece ter a sua prática esvaziada. É o caso, por exemplo, de sócios que participam de um negócio apenas mediante suas contribuições intelectuais e que, por isso, podem ter uma participação bem inferior aos sócios que participam com recursos financeiros.

Dependendo da contribuição de cada sócio, na prática, pode ser necessário, e justo, que a distribuição de dividendos ocorra de forma desproporcional às participações que cada um detém no capital social.  Instrumentos como acordos de sócios são essenciais para materializar essas possibilidades, além de serem ideais para acomodar todos os interesses envolvidos, prevendo as bases segundo as quais as relações societárias se darão, e as decisões empresariais serão tomadas, garantindo maior segurança jurídica ao empreendimento e aos sócios.

Recomendações para empresas familiares

Diante do atual cenário jurisprudencial e das discussões legislativas envolvendo a distribuição desproporcional de lucros, é fundamental que as empresas familiares adotem medidas que reforcem a segurança jurídica e mitiguem riscos fiscais relacionados à prática.

As operações de distribuição desproporcional de lucros podem se tornar instrumentos relevantes para a gestão patrimonial e o planejamento sucessório das famílias empresárias. No entanto, é indispensável que sejam realizadas com a devida cautela, evitando a requalificação das operações como atos de liberalidade sujeitos à incidência do ITCMD. Assim, recomenda-se que as empresas familiares:

formalizem adequadamente as razões negociais que justifiquem a distribuição desproporcional de lucros. É imprescindível que as motivações econômicas, estratégicas e negociais estejam claramente documentadas, o que deve constar em atas de reuniões ou assembleias de sócios, no contrato ou estatuto social e, quando aplicável, em acordos de sócios;

evitem práticas que possam ser interpretadas como doações disfarçadas, como a distribuição significativa de lucros a sócios com participação mínima no capital social, sem uma justificativa negocial plausível. Operações sem propósito negocial evidente podem ser requalificadas pelo Fisco como atos de liberalidade, sujeitando-se à incidência do ITCMD.

Incorporar essas medidas às práticas de governança das empresas familiares não apenas proporciona maior segurança jurídica, mas também assegura a continuidade dos negócios e a preservação do patrimônio familiar de forma planejada e em conformidade com as exigências legais.

Conclusão

A recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo reforça a necessidade de atenção redobrada por parte das sociedades empresariais quanto à prática da distribuição desproporcional de lucros. Ainda que esta seja uma operação legítima, prevista no ordenamento jurídico brasileiro, a ausência de um propósito negocial claro e devidamente documentado pode resultar na sua requalificação como doação, sujeitando-a à incidência do ITCMD.

O caso analisado evidencia que a simples previsão contratual para distribuição desproporcional não é suficiente para afastar a tributação. É imprescindível que a operação esteja amparada por fundamentos econômicos e negociais plausíveis, devidamente formalizados nos instrumentos societários e demais documentos que evidenciem a realidade e a lógica empresarial da decisão. Reitera-se a importância de que as sociedades e seus sócios adotem uma postura diligente, assegurando a formalização criteriosa de suas decisões societárias, por meio de contratos, atas e acordos de sócios. Tal conduta é fundamental para garantir segurança jurídica às operações, resguardar a autonomia da vontade privada e evitar questionamentos por parte do Fisco.

Portanto, a decisão do TJ-SP sinaliza uma tendência de maior rigor na fiscalização e interpretação das operações societárias com repercussão tributária, o que demanda dos contribuintes uma atuação cada vez mais cuidadosa e transparente no planejamento e na condução de seus negócios.

[1] Apelação Cível nº. 1089011-58.2023.8.26.0053

[2] https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/RC20952M1_2019.aspx

Autores:

Wilton João Caldeira da Silv, é advogado no escritório Pádua Faria Advogados, graduado em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (Unesp), pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera/Uniderp, pós-graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), LLM em Direito Empresarial pela CEU Law School, MBA em Gestão de Negócios pela USP/Esalq e Qualificação para Data Protection Officer (DPO) pela Opice Blum Academy.

Maria Fernanda Penedo,é advogada no escritório Pádua Faria Advogados, graduada em Direito pela FACAMP e pós-graduada em Direito dos Contratos e Direito Societário pela FGV Direito SP (GVlaw).