Aprovado
o Parecer Vinculante BBL 004, da Advocacia-Geral da União,
que conclui pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o tíquete
alimentação.
O posicionamento deverá ser observado por todos os
gestores do Poder Executivo Federal de agora em diante. Dessa forma, a União
deixa de cobrar tais valores, seja judicial ou administrativamente, levando à
extinção os processos em andamento no CARF (Conselho de administração de
Recursos Fiscais e no Judiciário.
A seguir, o texto completo do referido Parecer:
DESPACHO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
Processo nº 00695.001437/2019-16. Parecer nº
BBL – 04, de 16 de fevereiro de 2022, do Advogado-Geral da União, que adotou,
nos termos estabelecidos no Despacho do Consultor-Geral da União nº
00041/2022/GAB/CGU/AGU, o Parecer nº 00001/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU da
Consultoria-Geral da União. Aprovo. Publique-se para os fins do disposto no
art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Em 22 de
fevereiro de 2022.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO Nº: 00695.001437/2019-16.
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS.
ASSUNTO: EXAME ACERCA DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS VALORES RECEBIDOS PELO EMPREGADO NA FORMA DE TÍQUETES
OU CONGÊNERES.
PARECER Nº BBL – 04
ADOTO, para os fins do art. 41 da Lei
Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, nos termos do Despacho do
Consultor-Geral da União nº 00041/2022/GAB/CGU/AGU, de 03 de fevereiro de 2022,
o PARECER nº 00001/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU, 02 de fevereiro de 2022, e submeto-o
ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40, §
1º, da referida Lei Complementar, tendo em vista a relevância da matéria
versada.
Em 16 de fevereiro de 2022.
BRUNO BIANCO LEAL
Advogado-Geral da União
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
GABINETE
SAS, QUADRA 03, LOTE 5/6, 12 ANDAR – AGU SEDE
IFONE (61) 2026-8557 BRASÍLIA/DF 70.070-030
DESPACHO n. 00041/2022/GAB/CGU/AGU
NUP:
00695.001437/2019-16
INTERESSADOS: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
ASSUNTOS: AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E OUTROS
Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,
1. Aprovo o PARECER n.
00001/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU, da lavra do Consultor da União, Dr. Vinícius
Brandão de Queiroz.
2. Nestes termos, submeto as manifestações
desta Consultoria-Geral da União a vossa análise para que, em sendo acolhidas,
sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da
República para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73,
de 10 de fevereiro de 1993
Brasília, 03 de fevereiro de 2022.
(assinado eletronicamente)
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União
Consultor-Geral da União
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA DA UNIÃO
PARECER n. 00001/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU
NUP:
00695.001437/2019-16
INTERESSADOS: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
ASSUNTOS: AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO
EMENTA: Exame acerca da incidência
da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pelo
empregado na forma de tíquetes ou congêneres. Dissonância interna apontada pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Exame sob a disciplina do art. 28 da
Lei nº 8.212/1991, até 10 de novembro de 2017. Natureza jurídica de parcela não
salarial, para os fins da exação em testilha. Consequências concretas da
decisão e princípio da eficiência. O auxílio-alimentação na forma de tíquetes
ou congênere, mesmo antes do advento do §2º do art. 457, já não integrava a base
de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do caput do
art. 28 da Lei 8.212/1991.
Sr. Consultor-Geral da União,
1. RELATÓRIO:
1. Em atenção à manifestação do Sr.
Procurador-Geral da Fazenda Nacional encartada no DESPACHO Nº 25/2022/PGFN-ME (juntado
na seq. 85), o Sr. Adjunto do Advogado-Geral da União, por intermédio do
DESPACHO n. 00007/2022/ADJ/AGU (juntado na seq. 90), submeteu a esta
Consultoria-Geral da União o exame acerca da incidência da contribuição
previdenciária sobre os valores recebidos pelo empregado na forma de
tíquetes, cartões ou vales-alimentação.
2. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
foi recentemente provocada pela Secretaria de Previdência do Ministério do
Trabalho e Previdência, por intermédio da Nota Técnica SEI nº 59021/2021/ME, a
rever o posicionamento relativo ao objeto da presente consulta – incidência
da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pelo
empregado na forma de tíquetes ou congêneres (cartões ou vales-alimentação).
3. Do exame da citada Nota Técnica SEI nº
59021/2021/ME da Secretaria de Previdência do Ministério do Trabalho e
Previdência, extrai-se os contornos do objeto da presente consulta. No caso,
centra-se na incidência de contribuição previdenciária sobre o
auxílio-alimentação, considerado o período até 10 de novembro de 2017. Esta
data de corte refere-se ao início de vigência da Lei n. 13.467/2017 (Reforma
Trabalhista) que, no que tange ao objeto da presente consulta, alterou o art.
457 da CLT, assim dispondo em seu §2º, a saber:
Art. 457. (…)
§ 2º As importâncias, ainda que
habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu
pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a
remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e
não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e
previdenciário.
4. Até a vigência do referido dispositivo, a
incidência da contribuição previdenciária sobre auxílio-alimentação
era regulada pelo disposto na alínea ‘c’ do §9º do art. 28 da Lei nº
8.212/1991, nos seguintes termos:
Art. 28. Entende-se
por salário-de-contribuição:
(…)
§ 9º Não integram
o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
c) a parcela “in natura” recebida
de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho
e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
5. Há, pois, dois marcos temporais bastante
claros acerca do tema. O primeiro, sob a disciplina da alínea ‘c’ do §9º do
art. 28 da Lei nº 8.212/1991, até 10 de novembro de 2017 e, o segundo, após
esta data, sob o regramento do art. 457, §2º da CLT, na redação conferida
pela Lei n. 13.467/2017.
6. Diante da disciplina do tema, operaram-se
algumas controvérsias acerca da incidência da contribuição
previdenciária sobre o auxílio alimentação, no período que transcorreu até
o início de vigência do §2º do art. 457 da CLT. A Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional analisou e interpretou a temática em mais de uma oportunidade,
tendo a última manifestação da Coordenação-Geral de Assuntos Tributários –
CAT/PGFN reiterado manifestações anteriores, podendo ser assim sintetizada,
conforme as conclusões do PARECER- SEI Nº 172/2019/CAT/PGACCAT/PGFN-ME, a
saber:
“1-Até 10/11/2017, por força da regra
decorrente da alínea ‘c’ do §9º do art. 28 da Lei nº. 8.212, de 1991, bem como
da interpretação conformada no Ato Declaratório PGFN n. 03, de 24/11/2011[1],
entende-se que somente o pagamento do auxílio-alimentação in natura não integra
a base de cálculo da contribuição previdenciária,
independentemente de a empresa ser filiada ao Programa de Alimentação do
Trabalhador;
2-A partir de 11/11/2017, com a vigência da
Lei n. 13.467/2017, que conferiu nova redação ao §2º do art. 457 da CLT,
somente o pagamento do auxílio-alimentação em pecúnia integra a base de
cálculo da contribuição previdenciária;
3-Desse modo, antes da Lei n. 13.467/2017,
deve incidir contribuição previdenciária sobre a parcela paga a
título de auxílio- alimentação em ticket e em outras formas a ele
equiparáveis.”
7. Após a edição do Parecer SEI nº
172/2019/CAT/PGFN-ME, de outubro de 2020, a PGFN foi novamente provocada a
rever a questão pela Procuradoria-Federal Especializada do INSS, tendo
concluído, por intermédio da Nota SEI nº 167/2021/CAT/PGACCAT/PGFN-ME, de
outubro de 2021, no sentido de manutenção do posicionamento já firmado.
8. Em virtude da recente provocação feita
pela Secretaria de Previdência, por intermédio da Nota Técnica SEI nº
59021/2021/ME, de dezembro de 2021, com vistas a, uma vez mais, ensejar a
revisão do posicionamento relativo à incidência da contribuição
previdenciária sobre o auxílio-alimentação recebido pelo empregado na
forma de tíquetes ou congêneres, o Sr. Procurador-Geral da Fazenda Nacional
consignou o posicionamento já firmado da PGFN, com o registro de não terem sido
“identificadas razões para a alteração do entendimento defendido pela
Administração Tributária federal”. Contudo, ressalvou a existência de
“dissonância interna” no âmbito da Administração fiscal, apta a
recomendar a presente provocação do Sr. Advogado-Geral da União, com vistas ao
deslinde do tema, nos termos do art. 4º, X da Lei Complementar nº 73/1993.
2. EXAME DO OBJETO DA
CONSULTA:
9. Após apreciar as manifestações acima
identificadas, verifica-se que há, de fato, uma “dissonância interna”
acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o
auxílio-alimentação recebido pelo empregado na forma de tíquetes ou congêneres
no período compreendido até 10 de novembro de 2017, quando do início de
vigência do §2º do art. 457 da CLT, na redação conferida pela Lei n.
13.467/2017 (Reforma Trabalhista).
10. Após o referido início de vigência do §2º
de art. 457 da CLT, na redação conferida pela Lei n. 13.467/2017, não há
qualquer discrepância de entendimento no âmbito da Administração fiscal federal
quanto à parcela do auxílio-alimentação em tíquetes ou congêneres não compor
a base de cálculo da contribuição previdenciária. A questão
centra-se, pois no período anterior – até 10 de novembro de 2017.
11. Como cediço, o auxílio alimentação pode
ser fornecido (i)in natura, (ii) por intermédio de tíquetes, cartões ou vales
alimentação (congêneres) ou (iii) em espécie. O exame da questão faz-se
necessário diante da “dissonância interna” apontada pela PGFN, sob a
égide normativa anterior ao início de vigência do §2º do art. 457 da CLT.
12. Como visto, trata-se do exame de parcelas
a título de auxílio-alimentação como componentes da base de
cálculo para a incidência tributária das contribuições
previdenciárias de que tratam os incisos I, “a”, e II do art.
195 da CF, instituídas pela Lei 8.212/1991. As
referidas contribuições previdenciárias têm como base de
cálculo o salário-de-contribuição, nos termos da Lei 8.212/91. Com
fundamento na alínea ‘c’ do §9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, não
integrava o salário-de-contribuição a parcela in natura recebida de
acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e
da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321/1976.
13. Até a edição da Lei 13.467/2017, a alínea
‘c’ do §9º da Lei 8.212/91, excepcionava determinada modalidade do
auxílio-alimentação como não integrante do salário-de-contribuição. No
caso, “a parcela “in natura” recebida de acordo com os programas
de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social,
nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;”.
14. Com fundamento na redação do referido
dispositivo (alínea ‘c’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991), houve fundada
discussão judicial acerca da parcelain naturaestar, ou não, contida
no salário-de-contribuição, a depender de a empresa ser inscrita, ou não,
no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, nos termos da Lei nº
6.321/1976. Conforme se depreende de todo o relato contido na Nota Técnica SEI
nº 59021/2021/ME, da Secretaria de Previdência do Ministério do Trabalho e
Previdência, após o desenrolar das discussões judiciais no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça, a Administração fiscal federal firmou o entendimento de
que a inscrição da empresa no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, não
seria requisito necessário para os fins da parcela do auxílio alimentaçãoin
naturacompor o salário-de-contribuição. O argumento central, fundado na
reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, foi o de que o
auxílio-alimentação tem natureza não salarial e, portanto, digo eu, não estaria
inserido na base de cálculo constante do caput do art. 28 da Lei
8.212/1991. Nesse sentido, foi editado o Ato Declaratório PGFN nº 3/2011, a saber:
“nas ações judiciais que visem obter a
declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação não há
incidência de contribuição previdenciária”.
JURISPRUDÊNCIA: Resp nº 1.119.787-SP (DJe
13/05/2010), Resp nº 922.781/RS (DJe 18/11/2008), EREsp nº 476.194/PR (DJ
01.08.2005), Resp nº 719.714/PR (DJ 24/04/2006), Resp nº 333.001/RS (DJ
17/11/2008), Resp nº 977.238/RS (DJ 29/ 11/ 2007).
15. É possível concluir, pelo cenário acima
apresentado, que a parcela relativa ao pagamento in natura do auxílio
alimentação não compõe a base de cálculo (elemento quantitativo do
fato gerador) e, portanto, não há repercussão na incidência
da contribuição previdenciária, independentemente de o sujeito passivo
estar inscrito, ou não, no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT.
16. A jurisprudência elencada no Ato
Declaratório PGFN nº 3/2011 fundamenta-se, basicamente, na natureza não
salarial do pagamento in natura do auxílio-alimentação. Ademais, extrai-se,
igualmente, da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que quando o
auxílio-alimentação é pago em espécie ou em valor creditado em conta corrente,
em caráter habitual, integra a base de cálculo da contribuição
previdenciária. Fica patente uma distinção muito firme entre o
auxílio-alimentação (i) percebido in natura(não compõe a base de cálculo)
daquele (ii) percebido em espécie ou creditado em conta corrente (compõe
a base de cálculo).
17. Há um aspecto que precisa ser
considerado, qual seja, o de que o deslinde do ponto acima destacado centrou-se
na natureza jurídica da prestação. Por essa razão, estar, ou não, inscrito no
PAT não teria relevância para que a parcela do auxílio in natura não viesse a
compor a base de cálculo.
18. Em prosseguimento, estimo ser relevante
estabelecermos o conteúdo e o alcance do aspecto quantitativo
(o salário-de-contribuição) da norma de incidência da contribuição
previdenciária, constante do caput do art. 28 da Lei 8.212/1991. Para o
que interessa à presente consulta, é importante saber se a parcela percebida in
natura título de auxílio-alimentação compunha, ou não, a referida base de
cálculo já no exame do conteúdo de alcance do próprio caput do art. 28 da
Lei nº 8.212/1991. Ou seja, se estão, ou não, inseridos no conceito
de salário-de-contribuição constante do caput do art. 28 da Lei nº
8.212/1991.
19. Um questionamento faz-se pertinente:
acaso o dispositivo em testilha (alínea ‘c’, §9º do art. 28 da Lei
8.212/1991) não excepcionasse a parcela in natura, ainda assim essa verba
comporia o salário-de-contribuição? Sob outro enfoque: a alínea ‘c’ do §9º
do art. 28 da Lei 8.212/1991 inovou em relação ao dispositivo que
instituiu a base de cálculo (salário-de-contribuição) ou teve o
condão de o explicitar? Parece-me que não houve inovação e essa conclusão
guarda convergência, ao meu ver, com a fundamentação desenvolvida pelo Superior
Tribunal de Justiça e que ensejou a edição do Ato Declaratório PGFN nº 03/2011.
Digo isso porque, na minha leitura, o Superior Tribunal de Justiça
desconsiderou o disposto na ‘c’, §9º do art. 28 da Lei 8.212/1991 porque
se concentrou na natureza jurídica da parcela identificada diante da base
de cálculo da exação, constante, agora sim, do caput do art. 28 da Lei nº
8.212/1991.
20. Sendo assim, ainda que não houvesse a
previsão do dispositivo que procurou excepcionar o auxílio alimentação in
natura da base de cálculo (alínea ‘c’, §9º do art. 28 da Lei
8.212/1991) não seria, igualmente, possível incluir tal parcela na base de
cálculo por conta do constante no caput do art. 28 da Lei nº 8.212/1991. O
que se fez foi explicitar algo que já constava do comando extraído do caput do
artigo 28 da Lei 8.212/1991.
21. Para tanto, devemos voltar os olhos ao
caput do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 que não inclui, sob qualquer perspectiva,
parcela in natura recebida com fins de auxílio-alimentação. Portanto, o
dispositivo que afasta a inclusão da parcela in natura, em verdade, explicitou
algo já contido no enunciado que estabeleceu a base de cálculo do
tributo.
22. Temos, pois, duas premissas muito bem
delimitadas, quais sejam: (i) pagamento in natura do auxílio alimentação não
compõe a base de cálculo da contribuição previdenciária, a
despeito de a empresa estar inscrita, ou não, no Programa de Alimentação do
Trabalhador – PAT; e (ii) o auxílio alimentação pago em espécie ou em valor
creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integra a base de
cálculo da contribuição previdenciária.
23. Nesse contexto, surge o elemento fulcral
dessa consulta, qual seja: saber se o auxílio-alimentação mediante tíquete ou
congêneres está contido, ou não, na norma que instituiu o elemento quantitativo
(salário-de-contribuição) da contribuição previdenciária. A Nota Técnica
SEI nº 59021/2021/ME bem pontuou a aplicação dissonante no âmbito da
Administração fiscal federal acerca da prestação do auxílio-alimentação por
ticket ou congênere estar, ou não, contida na base de
cálculo da contribuição previdenciária, a ponto de o CARF, na atual
quadra, ainda estar a debater sobre o tema. A propósito, conforme pontuado no
Despacho nº 25/2022/PGFN-ME, “não há como negar a existência de
precedentes recentes, de diversas turmas integrantes do CARF, em sentido contrário
ao da exação defendida pela Administração Tributária”, o que significa
dizer que o auxílio em tíquete não integraria a base de cálculo.
24. Para ilustrar, ainda mais, como a análise
de o auxílio-alimentação compor, ou não, a base de
cálculo da contribuição previdenciária não mereceu todos os
contornos interpretativos, faço referência a trecho da Nota SEI nº
167/2021/CAT/PGACCAT/PGFN-ME, a saber:
22. Em acréscimo à análise
jurídico-tributária lançada no Parecer SEI n. 172/2019/CAT/PGACCAT/PGFN-ME,
vale apenas destacar as recentes decisões prolatadas no RESP 1.697.345/SP e no
AgInt no REsp 1.784.950/PR, proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, dando
conta, respectivamente, de que: “o auxílio-alimentação, também denominado
tíquete-alimentação, quando recebido em pecúnia e com habitualidade,
sujeitando-se à incidência de contribuição previdenciária, deve integrar
o salário de contribuição para a apuração do salário de benefício da
recorrente” e “não incide contribuição previdenciária sobre
o auxílio-alimentação quando seu recebimento se der in natura, ou seja, quando
é fornecido pela própria empresa”.
25. Vejamos como a questão, de fato, merece
maiores delineamentos. As decisões destacadas na Nota referem-se à
“tíquete-alimentação” recebido “em pecúnia e com habitualidade”.
Por certo, o auxílio-alimentação percebido por tíquete ou congêneres não se
realiza “em pecúnia”. A questão referente ao auxílio alimentação
percebido por tíquete ou congêneres, de fato, não está efetivamente
equacionada, seja no âmbito administrativo fiscal, seja na seara judicial.
26. O foco para esclarecermos essa questão
deverá ser voltado, uma vez mais, para ocaputdo art. 28 da Lei
8.212/1991 porque a alínea ‘c’ do §9º, explicitou algo já inserido
nocaputdo artigo, não tendo o condão de inovar. Reitero que parece ser a melhor
leitura de como caminhou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao
compreender que o fator relevante para o auxílio-alimentação in natura compor,
ou não, a base de cálculo da contribuição previdenciária foi
a sua natureza não salarial, a despeito de qualquer outro elemento adicional. A
normatividade completa para saber se o auxílio-alimentação compõe, ou não,
a base de cálculo é extraída do caput do art. 28 da Lei nº
8.212/1991. Sendo assim, deve-se partir da mesma lógica e a aplicar em relação
ao auxílio por tíquete ou congênere. No caso, a lógica de que o fundamento
legal, para tanto, encontra-se no caput do art. 28 da Lei nº 8.212/1991.
27. Em relação ao auxílio-alimentação em
tíquete ou congênere,