A Súmula 443 do Tribunal
Superior do Trabalho diz que a dispensa sem motivo de portadores do vírus HIV
ou de trabalhadores com outras doenças graves, que possam resultar em estigma
ou preconceito, deve ser vista como discriminatória. Taxativamente. Assim, desde
a sua redação, em setembro de 2012, a Súmula está no centro de acaloradas
discussões jurídicas. E não é por menos: o entendimento do TST assegura a
nulidade da dispensa de um sem-número de trabalhadores, garantindo, em caso de
consumada a demissão, a sua reintegração. Na prática, o entendimento sumulado
criou uma nova forma de estabilidade.
Ocorre que o ordenamento
jurídico brasileiro permite a ruptura imotivada do contrato de trabalho por
prazo indeterminado a qualquer tempo, desde que o empregado seja devidamente
indenizado. Inclusive, o artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho impõe
que o valor de tal indenização deve ser calculado com “base na maior
remuneração que o empregado tenha percebido na mesma empresa”.
Ora, é óbvio e notório
que são vedadas as práticas discriminatórias nos termos da Lei 9.029/95 – que
proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização para efeitos
admissionais ou de permanência na relação jurídica de trabalho. Contudo, salvo
as vedações de dispensa já conhecidas, como a de gestantes e de dirigentes
sindicais, não há no ordenamento jurídico lei específica que regulamente a
garantia de emprego.
Neste passo, o fato da
Súmula presumir discriminatória a dispensa imotivada de portadores do vírus HIV
condiciona a empresa a demonstrar os motivos lícitos que levaram à rescisão do
contrato de trabalho, o que, convenhamos, é tarefa extremamente difícil, para
não dizer impossível.
Além disso, atualmente,
sabe-se que o fato de o indivíduo ser portador do vírus HIV não significa que
tenha, necessariamente, desenvolvido a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida
(AIDS) – a qual, quando de fato se manifesta, normalmente ocasiona complicações
graves na saúde do indivíduo.
O estigma e o
preconceito referidos na Súmula 443 do TST, a bem da verdade, são fruto da
ignorância de grande parte da sociedade acerca das condições especificas de
transmissão do vírus, tanto que há quem acredite que o HIV possa ser
transmitido por meio da saliva. E não só: também da falta de informações sobre
a existência de tratamentos eficazes, que impedem que a contaminação evolua
para um quadro de doença. Há alguns milhares de soropositivos neste país que
levam uma vida normal, e às vezes longa, como qualquer indivíduo sadio. Ou
seja, descobrir-se soropositivo, nos dias atuais, não é mais receber uma
sentença de morte.
Do que até aqui foi
exposto, dá para afirmar, sem medo de incorrer em exageros, que o entendimento
sumulado encerra o preconceito do senso comum sobre a contaminação por HIV.
Pura ignorância mesmo. E os Tribunais Regionais do Trabalho, por todo o Brasil,
por força da vinculação jurisprudencial, reforçam este preconceito ao
fundamentar suas decisões quando se deparam com estes casos. Os TRTs,
tristemente, deixaram há muito de realizar uma análise minuciosa da conjuntura
que originou o litígio, em especial nos pedidos de nulidade da dispensa e de
reintegração que resultam na impossibilidade da dispensa imotivada aos
portadores de HIV.
Resta demonstrado, dessa
forma, que, no momento em que o trabalhador ajuíza a ação trabalhista,
postulando a nulidade da despedida e sua consequente reintegração, não precisa
demonstrar a existência do seu direito, pois não tem o encargo de comprovar os
fatos alegados.
Nitidamente, percebe-se
que a produção da prova em sentido contrário, como condição para
descaracterizar a presunção de discriminação, resta inviabilizada. Isso porque
o simples ajuizamento da ação promovida, sem qualquer prova dos fatos alegados
pelo soropositivo, faz com que seja considerada verdadeira sua alegação de que
houve conduta discriminatória por parte do empregador, independentemente das
condições e do tempo em que perdurou o contrato de trabalho.
Verifica-se nas decisões
dos tribunais que “o lapso temporal entre a ciência da doença pelo empregador e
o momento da despedida” não possui o condão de afastar a nulidade da despedida,
bem como a sua reintegração. Esta vantagem competitiva de uma das partes milita
contra o bom senso, extingue o direito de defesa da parte demandada
judicialmente e desequilibra o jogo processual.
No momento em que o
trabalhador pleiteia a nulidade da despedida, e sua consequente reintegração,
deveria ser obrigado a demonstrar, minimamente, a existência de seu direito,
baseando-se em fatos comprovados, e não só escudando-se no vitimismo.
Entretanto, não é a realidade que se observa. O que se vê é a criação de uma
nova estabilidade jurídica em razão da inversão do ônus da prova, da
impossibilidade de descaracterizar a presunção de conduta discriminatória por
parte do empregador em razão da aplicação indiscriminada de uma Súmula ancorada
num preconceito.
Por Laura Gueller Zardin