O preço de referência, mais conhecido como pauta fiscal, trata-se de uma verdadeira presunção de valor de venda de determinados produtos, para fins de incidência do ICMS. No Rio Grande do Sul, a Instrução Normativa nº 45/1998 dispõe quanto aos produtos em que deverá ser utilizado o valor de pauta, em detrimento do efetivo valor da venda, quais sejam: alfafa, alho, aves, feijão, fumo, pescados, sementes (soja, arroz), sucatas, suínos, uvas, vinhos, leite, entre outros.
Essa base de cálculo presumida, no entanto, prejudicada de forma frontal os contribuintes, os quais, por diversas vezes, acabam tributando seus produtos sobre a base de cálculo superior ao da efetiva venda, ou seja, sobre o valor determinado mediante pauta fiscal, o qual não reflete o valor efetivo das operações.
A imputação de valor presumido, para fins de apuração do ICMS, nesses casos, é inconstitucional e ilegal. Inconstitucional frente ao disposto no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição, o qual reserva à Lei Complementar a competência para definir a base de cálculo do ICMS e, por sua vez, ilegal, diante do fato que a Lei Complementar nº 87/1996 não prevê a possibilidade de incidência do aludido tributo sobre preço de referência.
Desta forma, é inegável que a IN viola, dentre outros, o princípio da legalidade, tendo em vista que extrapola seus limites regulamentais por se tratar de ato infralegal, fixando base de cálculo não prevista na legislação complementar.
A jurisprudência dos tribunais está se mostrando favorável aos contribuintes que estão ingressando com medida judicial, visando ao afastamento da pauta fiscal. Entende a jurisprudência, por conseguinte, pela impossibilidade de ocorrer a incidência do tributo sobre base de cálculo ficta, determinada de forma impositiva pela autoridade fiscal.
Em sua defesa, o Rio Grande do Sul fundamenta que a pauta fiscal tem sua previsão no artigo 16 do Regulamento do ICMS do Rio Grande do Sul, bem como, no próprio Código Tributário Nacional, em seu artigo 148. No entanto, as decisões judiciais estão afastando tal entendimento.
Primeiramente, por não prosperar o fundamento de que pauta fiscal é válida diante da previsão constante no artigo 16 do Regulamento do ICMS, frente ao fato que o Regulamento, assim como a Instrução Normativa nº 45/1998, não pode instituir base de cálculo ao ICMS, já que a competência par tanto é privativa da Lei Complementar.
Por sua vez, o artigo 148 do Código Tributário Nacional trata do lançamento por arbitramento, ou seja, caso completamente diverso ao da pauta fiscal, da forma que está sendo imposta pelo, já que apenas pode ocorrer mediante processo regular, com a participação do contribuinte fiscalizado, em que será arbitrado valor ou preço, quando restarem “omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial” (artigo 148 do CTN).
O arbitramento de que trata o referido artigo, portanto, ocorre apenas nos casos em que o contribuinte , quando fiscalizado, não produz meios para que o fisco apure a afetiva base de incidência tributária, nesses casos poderá ocorrer a aplicação da base de cálculo ficta/presumida, porém, é uma exceção à regra.
Portanto, os contribuintes onerados com o valor da pauta dos produtos que comercializam, deverão ingressar com medida judicial tendente a afastar a imposição de preço presumido, objetivando, assim, a incidência do ICMS sobre o valor efetivo da operação.
Por Christian Lisboa Rodrigues.