A disputa processual travada entre os contribuintes e a União em torno da tributação de empresas controladas no exterior, desde 2002, pode ser reavaliada e começar do zero, a partir da nova composição do STF.
No ano de 2003, a Corte começou a julgar uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) da Confederação Nacional da Indústria (CNI) questionando a tributação criada pela Medida Provisória nº 2.158, de 2001, cujo objetivo era combater a elisão fiscal. A MP determinou a cobrança de Imposto de Renda (IR) e CSLL no momento em que os lucros de controladas e coligadas fossem apurados no exterior, mesmo que não tenham sido disponibilizados aos acionistas no Brasil.
Depois de uma década de sucessivos pedidos de vista, a conclusão da ADIN depende apenas de um voto. Até o momento, o placar encontra-se a favor da União, está possuindo cinco votos a seu favor, contra quatro em favor dos contribuintes, porém, em função do impedimento de alguns Ministros do STF, a referida ADIN deverá ser julgado por dez Ministros, o que aumentariam as chances de empate na decisão cujo maior peso está sobre a discussão acerca da tributação das controladas que apuram o lucro pelo método da equivalência patrimonial.
Novos recursos sobre a mesma matéria estão chegando ao STF, o que aumentam as chances de empate, principalmente após a declaração do Ministro Joaquim Barbosa, sugeriu o julgamento de um novo recurso sobre o tema pelo mecanismo da repercussão geral, pelo qual a decisão passa a servir de modelo para os demais. Ao sugerir a análise de novo recurso, declarou que “é imprescindível contextualizar a tributação quanto aos seus efeitos sobre a competitividade das empresas nacionais no cenário internacional, à luz do princípio do fomento às atividades econômicas lucrativas geradoras de empregos e de divisas”.
Em função disto, a CNI pede que a tramitação da ADIN seja suspensa para que o STF julgue, primeiro, um desses novos recursos pelo fato de que quatro ministros já foram substituídos desde que o julgamento começou, sugerindo que o caso seria melhor avaliado pela composição atual.
As opiniões entre contribuintes e fisco se dividem, pois no passado o STF já suspendeu a tramitação de uma ADIN para julgar primeiro um recurso extraordinário envolvendo substituição tributária.
Segundo o entendimento da União, mesmo que o STF julgue primeiro o teor da ADIN, não colocaria necessariamente um ponto final na discussão, argumentando que o empate seria favorável, pois significaria a presunção da constitucionalidade da cobrança. Em contrapartida, contribuintes alegam que a regra das ADINS exigem ao menos seis votos para declarar uma norma constitucional.
Por Naíla Gonçalves, Coordenadora Jurídica da Área de Inteligência Tributária e Societária da Scalzilli.fmv Advogados & Associados.